Le definizioni del materiale da scavo – Il carattere “più favorevole” dell’attuale disciplina e la sua retroattività anche ai fini penali - L’art. 186 non ha natura di norma “temporanea”: rilievi critici sulla sentenza della S.C. n. 3577/2012 . Pasquale Giampietro Alfredo Scialò Michele Petronzi

SOMMARIO
 
 Premessa.
 
 1. Il Decreto n. 161/2012: genesi, approvazione e decorrenza.
 
 2. Riflessi penali delle nuove definizioni sostanziali del D.M. n.161/2012.
 
 3. L’attuale disciplina delle terre e rocce da scavo come normativa “più mite” rispetto alla precedente (art. 186), ai fini dell’art. 2 c. p.: “i materiali da scavo”,  i “riporti” e i trattamenti ammessi.

 4. Cenni sulla successione di norme extrapenali integratrici di norme  penali con riferimento alla fattispecie in esame.

 5. Rilievi critici sulla sentenza della S.C.  n. 33577/2012.
    5.1. La presunta “temporaneità” dell’art. 186.
    5.2. Confutazione dell’assunto: l’art.186 non riveste natura di norma “temporanea”.
    5.3. Ancora sulla natura dell’art. 186: norma “ordinaria”, sottoposta a modifiche, integrazioni e abrogazione. 
    5.4. L’abrogazione “differita” dell’art. 186.
    5.5. Il regime transitorio dell’art. 15 del Regolamento.
    5.6. Ragioni pratiche e di ratio legis  incompatibili con la lettura dell’art.186, come norma temporanea.
    5.7. Conclusioni sulla natura ordinaria dell’art. 186.

 

 6. Conclusioni finali.

 
 Premessa.
 
 Con la presente nota intendiamo affrontare i seguenti, specifici temi:
  a) le novità più salienti della disciplina dei materiali da scavo - nuova nozione giuridica nella cui area semantica sono ricondotte le c.d. “terre e rocce da scavo”, ex art. 186 T.U.A - introdotta dal decreto interministeriale n. 161/2012(1) ;

 b) il meccanismo di abrogazione differita, tramite fonte secondaria (regolamento), dell’’art. 186 cit., ex art. 49, l. 27/2012, e l’applicabilità della disciplina più favorevole sopravvenuta anche ai fatti commessi in data anteriore all’entrata in vigore del Decreto interministeriale;

 c) le disposizioni amministrative e tecniche relative soprattutto alle definizioni, di cui all’art. 1, e ad alcuni Allegati (in particolare All. 3 e 9)  che -  comparate alle precedenti prescrizioni dell’art. 186 -  consentono di qualificarle come “disposizioni più favorevoli”, non solo sul piano sostanziale ma anche, nello specifico, ai fini penali, ex art. 2, comma 4, c.p., con riferimento  ai procedimenti penali pendenti, in data anteriore al 6 ottobre c.a. (termine di entrata in vigore del Regolamento), per illecita gestione delle terre e rocce da scavo, considerate “rifiuti”, ai sensi del comma 5 dell’art. 186 cit.;
  d) la ipotesi interpretativa – e relativa confutazione - secondo cui tale ultima disposizione avrebbe natura di “norma temporanea”, ai sensi e per gli effetti di irretroattività della nuova regolamentazione per fatti di reato commessi anteriormente al 6 ottobre scorso, in base all’art. 2, comma 5, c.p., prospettata, peraltro come obiter dictum, da Cass. pen. sentenza n. 3577/2012(2) ;

 e) le ragioni giuridiche, tecniche e di sistema – oltre che pratiche e di  ratio legis  - per le quali non può essere accolta la proposta “lettura” dell’art. 186 come norma temporanea.

 1.  Il Decreto n. 161/2012: genesi, approvazione e decorrenza.

  Merita rilevare, in esordio, che le terre e rocce – oggi rientranti nella più ampia nozione di “materiale da scavo” - sono state oggetto di un recente intervento legislativo, in virtù del quale l’art. 186 del T.U.A. cit. risulta abrogato e la “disciplina dell’utilizzazione” delle stesse affidata ad un  Decreto interministeriale n. 161 del 10 agosto 2012.

 Prima di evidenziare i suoi contenuti sostanziali ed i riflessi di detta modifica sulla configurabilità dei reati connessi alla utilizzazione abusiva delle terre e rocce, appare utile una breve ricostruzione del più recente percorso legislativo che ha condotto alla disciplina attuale(3) .

 L’art. 49, del decreto-legge n. 1, del 24 gennaio 2012 disponeva che “…. L’utilizzo delle terre e rocce da scavo è regolamentato con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto”.

 In sede di conversione, la  legge n.  27 del 2012, modificava detto articolo nei seguenti termini:
 (comma 1) “L'utilizzo delle terre e rocce da scavo è regolamentato con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti [da adottarsi entro sessanta giorni dall'entrata in vigore del presente decreto] .
 (comma 1-bis).” Il decreto di cui al comma precedente, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, stabilisce le condizioni alle quali le terre e rocce da scavo sono considerate sottoprodotti ai sensi dell'articolo 184-bis del decreto legislativo n. 152 del 2006”.
 (comma 1-ter) “All'articolo 39, comma 4, del decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205, il primo periodo è sostituito dal seguente: "Dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all'articolo 49 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, è abrogato l'articolo 186”.

 L’art. 49, dunque, come sopra modificato, conferma testualmente l’abrogazione dell’art. 186 del T.U. A., già prevista dall’art. 39, del d.lgs. 205/2010 (titolato “Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive”) e la colloca temporalmente alla “data di entrata in vigore del decreto ministeriale” di regolamentazione dell’utilizzo delle terre e rocce da scavo (decreto già previsto dal comma 2, dell’art. 184-bis, T.U. cit.).

 Appare chiaro, pertanto, che, in materia di “terre e rocce da scavo”, in forza del richiamo di cui all’art. 49 della Legge n. 27 del 2012, la disciplina attualmente vigente - a partire dal 6 ottobre 2012,  data di entrata in vigore del Decreto ministeriale -  è quella contenuta nel Regolamento n. 161 cit. (salvo quanto si dirà in relazione al regime transitorio, di cui all’art. 15, per le vicende di utilizzo di detti materiali compiute anteriormente a quest’ultima data: v. oltre par. 5.5) .
 Tale successione di fonti normative, primarie e secondarie, è puntualmente evocata, in esordio, dal provvedimento cit. che richiama sia la norma primaria delegante (art. 49 della legge n. 27/2012) che i suoi effetti abrogativi, facendo riferimento alla sopra enunciate modifiche normative(4) .
 In conclusione: se, in precedenza, la disciplina dell’uso delle terre e rocce, come sottoprodotti, era assicurata direttamente da prescrizioni di rango “primario” (ex art. 186) oggi essa va ricercata nelle norme “secondarie” del regolamento alla cui adozione il Governo è stato legittimato dalla legge n. 27/2012 cit. (art. 49) secondo un meccanismo ben noto di “delegificazione” (dall’art. 186 al regolamento) e di abrogazione differita (trasferita, dalla legge 27, al momento di entrata in vigore del decreto ministeriale n. 161).

 L’abrogazione dell’art. 186, in definitiva, è determinata dalla norma di rango primario (art. 49 d.l. 1/2010, convertito con L. 27/2012) che autorizza il Governo ad emanare una disciplina secondaria e stabilisce l’abrogazione dell’art. 186, mediante la modifica dell’art. 39 d.lgs. 205/2010.

 Il momento nel quale l’effetto abrogativo o modificativo si concreta coincide con l’emanazione del regolamento interministeriale che contiene la nuova disciplina(5) .

 2. Riflessi penali delle nuove definizioni sostanziali del D.M. n. 161/2012.
 
 La normativa regolamentare, di recentissima introduzione, costituisce dunque il parametro di riferimento, anche ai fini penali, per la corretta qualificazione di quelle terre e rocce che presentino, eventualmente, materiale estraneo (per es., residui di costruzione, di demolizione, materiali litoidi, calcestruzzi, miscele di terre naturali  con olii industriali, ecc.; v. oltre par. 3) e per l’individuazione della disciplina ad essi applicabile(6) .

 Come espressamente enunciato dall’art. 2, sotto la rubrica “Finalità”, “il presente Regolamento stabilisce, sulla base delle condizioni previste al comma 1 dell’articolo 184 bis del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni, i criteri qualitativi da soddisfare affinché i materiali da scavo, come definiti all’art. 1, comma 1 lettera b) del presente regolamento, siano considerati sottoprodotti e non rifiuti ai sensi dell’art. 183, comma 1, lettera qq) del decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni.
Il presente regolamento stabilisce inoltre, le procedure e le modalità affinché la gestione e l’utilizzo dei materiali da scavo avvenga senza pericolo per la salute dell’uomo e senza recare pregiudizio per l’ambiente”:

 Nello specifico, l’art. 1 comma 1, lettera b), del Reg., in esame, contiene la definizione di “materiali da scavo”. Il suo art. 4 fissa, poi,  i requisiti affinché detto materiale sia qualificabile come “sottoprodotto” e gli articoli successivi ne disciplinano “l’utilizzo”.

 In sostituzione dell’abrogato art. 186 del T.U. n. 152 cit., il decreto 161  costituisce, dunque, il nuovo parametro normativo rispetto al quale deve essere verificata la ricorrenza di tutti i reati connessi alla utilizzazione abusiva delle terre e rocce da scavo, in quanto la loro qualifica come rifiuti ovvero “sottoprodotti” costituisce il presupposto logico giuridico per valutare la sussistenza o meno delle ipotesi incriminatrici previste dal Titolo IV, Capo I (“Sanzioni”) della parte Quarta del T.U.A. (ivi compresa, ovviamente, quella più grave rappresentata dal delitto di cui all’art. 260: “Attività organizzata per il traffico illecito dei rifiuti”).

 Detta norma punisce chiunque - per conseguire un ingiusto profitto e attraverso l’allestimento di mezzi e attività continuative organizzate - “.. cede, riceve, trasporta, esporta, importa, o comunque gestisce abusivamente ingenti quantitativi di rifiuti”.

 Come dire che, in tanto il delitto sarà configurabile in quanto i materiali (per es. da scavo) - “ceduti, ricevuti, trasportati…..o comunque gestiti abusivamente” - siano qualificabili come rifiuti, in base all’art. 183, comma 1, lett. a) e non sottoprodotti, in forza dell’ art. 184 bis, secondo i “criteri qualitativi” posti dal Regolamento (v. il suo art. 2).

 Appare, allora, conseguente, oltre che evidente, come – in ipotesi di utilizzo del materiale da scavo - la completa definizione delle relative fattispecie incriminatrici relative alla gestione dei rifiuti (v. artt. 255/260 TUA) non può prescindere dalla disciplina contenuta nel Regolamento il quale definisce detto materiale (comprensivo delle  terre e rocce) e fissa i requisiti per la sua qualificazione come “sottoprodotto” (e non come rifiuto), con conseguente individuazione della disciplina amministrativa applicabile, direttamente rilevante (ove inosservata) anche ai fini penali (si vedano, fin da ora, gli artt. 15, comma 3, di portata generale e, per specifiche inosservanze, gli artt. 5, comma 7, 8 e 9; 10, comma 5; 12, comma 4(7) );

 A tal proposito, nella presente nota, si intende  verificare:
 
 a)  se il Regolamento, in quanto fonte normativa extrapenale integratrice delle fattispecie incriminatrici (contemplate dal T.U.A. in materia di rifiuti) si presenta come più favorevole della precedente disciplina, abrogata il 6 ottobre scorso (ossia l’art. 186 del T.U.);
 
 b) se le sue norme, ove ritenute più favorevoli, possano applicarsi retroattivamente a condotte di reato compiute anteriormente alla sua entrata in vigore, ai sensi dell’art. 2 c.p.(8).

 3. L’attuale disciplina delle terre e rocce come normativa “più mite”  rispetto alla precedente (art. 186),  anche  ai fini dell’art. 2 c.p.: “i materiali da scavo”,  i “riporti” e i trattamenti ammessi.
 
 Come osservato appena sopra, l’entrata in vigore del decreto n.161 ha comportato l’ampliamento della nozione dei “materiali da scavo”, utilizzabili come sottoprodotti e, contestualmente, in sede penale, una riduzione del campo di applicazione delle fattispecie incriminatrici relative alla gestione illecita delle terre e rocce (da qualificare rifiuti).

 E’ ben vero che le ipotesi di reato contemplate dal Capo I, Titolo VI, della Parte Quarta del T.U.A. rimangono formalmente le stesse.
 
 E, tuttavia, per effetto del decreto cit. - che incide indirettamente sulla definizione di “rifiuto”, riducendone l’area di riferimento, per effetto del trasferimento nell’ambito dei  “sottoprodotti”  di una nutrita tipologia di materiali già qualificati “rifiuti -  cambia l’ambito di operatività delle fattispecie di reato afferenti la cattiva gestione del materiale da scavo.

 In altri termini,  “…E’ la stessa disposizione penale ad essere modificata con l’esclusione di una porzione di fattispecie che prima ne faceva parte…”  (in questi termini, cfr. la sentenza n. 2451/2008 delle Sezioni Unite, citt. oltre, a par. 4).
 1. Nella disciplina di favore destinata alle terre e rocce il nuovo decreto, lungi dallo smentire il precedente atteggiamento del legislatore, sempre favorevole nel promuovere il riutilizzo di tale materiale(9), ha colto l’occasione per formalizzare e cristallizzare, in dettagliate prescrizioni di diritto positivo, una esperienza giuridica di sostegno, assai risalente, in cui vanno ricondotti significativi indirizzi giurisprudenziali, comunitari e nazionali(10), prese di posizione della Commissione CE, con la nota “Comunicazione interpretativa sui rifiuti e i sottoprodotti”, del 21.2.2007 COM(2007)59 (par. 3.3.2)(11), atteggiamenti assai comprensivi del  Governo italiano, prassi amministrative ecc.(12)

 2. Di questa articolata e densa esperienza vi è evidente riscontro  già a partire dalla norma di esordio del Regolamento, destinata alle Definizioni (art. 1, da comparare al precedente dettato dell’art. 186), che qualifica:

-  “i materiali da scavo”, dalla portata semantica assai più ampia rispetto alla espressione “terre e rocce da scavo, come contrapposti ai materiali di cava e comprensivi de: 
“il suolo o sottosuolo, con eventuali presenze di riporto, derivanti dalla realizzazione di un'opera(13) . Detti materiali derivano, dunque, da opere consistenti, a titolo esemplificativo,  in:
 * scavi in genere (sbancamento, fondazioni, trincee, ecc.);
 * perforazione, trivellazione,  palificazione,  consolidamento, ecc.;
 * opere infrastrutturali in  generale  (galleria,  diga,  strada, ecc.);
  * rimozione e livellamento di opere in terra.(14)

 I materiali da scavo comprendono altresì:
 *i materiali  litoidi  in  genere  e  comunque:
 * tutte le altre plausibili frazioni granulometriche provenienti da  escavazioni effettuate negli alvei, sia dei corpi  idrici superficiali che del reticolo  idrico  scolante,  in  zone  golenali  dei  corsi  d'acqua, spiagge, fondali lacustri e marini;
 *residui di lavorazione di materiali lapidei  (marmi,  graniti, pietre, ecc.) anche non connessi alla realizzazione di un'opera e non contenenti sostanze pericolose  (quali, ad  esempio, flocculanti con acrilamide o poliacrilamide).

 Non può sfuggire, nella latitudine di questa definizione, la assoluta novità concernente la presenza del “materiale di riporto”, di cui non c’è traccia nell’art. 186 (che alla definizione di terre e rocce da scavo dedica poche righe, in esordio al primo comma); l’ampiezza del concetto di “opere”(15), infrastrutturali e non, e di “scavo”; la comprensione dei “materiali litoidi” e “lapidei”, anche se non connessi causalmente alla realizzazione dell’opera.   
 
 Ma l’allontanamento dalla vecchia dizione dell’art. 186, che segna un capovolgimento sostanziale di orizzonte in termini di sostegno e favore verso un utilizzo più ampio delle terre e rocce, lo si trova nella previsione ed accettazione in esse di materiali estranei  anche contaminanti, nel seguente passaggio (v. il primo capoverso dell’art. 2):

 - I materiali da scavo possono contenere, sempreché la composizione media dell'intera massa non presenti concentrazioni di  inquinanti superiori ai limiti massimi previsti dal presente Regolamento,  anche i  seguenti  materiali: calcestruzzo, bentonite polivinilcloruro (PVC), vetroresina, miscele  cementizie e additivi per scavo meccanizzato.

 Ebbene, ove si ripercorra l’esperienza precedente di gestioni irregolari delle “terre e rocce”, come desunte dalla lettura della giurisprudenza penale  trascorsa(16), ci si avvede che la contestazione di gestione abusiva di rifiuti, giustificata dalla previsione del comma 5, dell’art. 186, era fondata, per l’appunto, sulla presenza di materiale estraneo, con o senza inquinanti (quale calcestruzzo, PVA, miscele cementizie, additivi come gli olii minerali [idrocarburi] utilizzati per il funzionamento delle attrezzature meccaniche di scavo).
 Materiale la cui eventuale presenza oggi è consentita dal Regolamento (“i materiali .. possono contenere…”) ovviamente allorché le  concentrazioni rilevate di inquinanti siano  inferiori ai limiti massimi previsti.

 3. Il sottolineato approccio – “più favorevole” e di sostegno - all’utilizzo delle terre e rocce è manifestato, in modo ancor più marcato, dal Governo quando prevede, consente e definisce, in forma alquanto astratta, il materiale da riporto, in questi termini:

 - «riporto»: “orizzonte stratigrafico costituito da una miscela eterogenea di materiali di origine antropica e suolo/sottosuolo, come definito nell'allegato 9 del presente Regolamento”.

 La generica sintesi del momento definitorio viene, fortunatamente, superata e integrata con il dettaglio esemplificativo (e non tassativo) degli allegati (v. All. 9) che chiarisce la portata assai ampia del termine in questione:

 “I riporti,  di cui  all'art.1, si configurano come orizzonti stratigrafici costituiti da materiali di origine antropica, ossia derivanti da attività, quali attività di scavo, di demolizione  edilizia, ecc. che  si  possono presentare variamente frammisti al suolo e al sottosuolo.

 Non può sfuggire, sempre ai fini di dimostrare la natura “più favorevole” della disciplina introdotta (oggi si  direbbe, per indulgere ad un vezzo linguistico abusato: sempre più friendly), che, con la categoria del “riporto”, si supera  l’impostazione del precedente legislatore (della terra e roccia come suolo o “terreno allo stato naturale”), per dare ingresso, eventualmente (ma di fatto sarà assai più ricorrente questa seconda fattispecie, tenuto conto della accentuata, storica antropizzazione del nostro territorio), alla categoria giuridica della “miscela” di terreno naturale con materiali di origine antropica”.

 Sicché la questione si sposta  nel verificare in che misura tale miscela viene consentita (si è visto, sopra, la rilevante deroga – rispetto ai principi espressi dalla giurisprudenza corrente - costituita dalla ammissibilità, nelle terre e rocce,  di materiali derivanti “da attività di demolizione edilizia”)(17).

 Il Regolamento, specifica, in proposito, nell’Allegato 9, che i riporti “.. sono per lo più una miscela eterogenea  di terreno naturale e  di  materiali  di  origine  antropica,  anche  di derivazione edilizio-urbanistica pregressa.

 Detti materiali, finendo con il compattarsi con il terreno naturale, in tempi passati e risalenti, vanno a formare e costituire un nuovo “orizzonte stratigrafico”.  Sul punto il decreto fornisce una giustificazione storico-tecnica per la sua opzione normativa “di favore”, con la seguente descrittiva:

 “ (i materiali antropici)…utilizzati nel corso dei secoli, per successivi riempimenti e livellamenti del terreno,  si sono  stratificati  e  sedimentati  nel  suolo  fino  a   profondità  variabili ….; compattandosi con il terreno naturale, si  sono assestati determinando un nuovo orizzonte stratigrafico”.
 
 Quanto al loro utilizzo (e dunque alla loro origine e ammissibilità)  “…..  I  materiali da riporto sono stati impiegati per attività  quali rimodellamento morfologico, recupero ambientale, formazione di rilevati e sottofondi stradali, realizzazione di massicciate  ferroviarie  e  aeroportuali, riempimenti e colmate, nonché formazione di terrapieni.
 
 Decisiva risulta le chiarificazione finale, in termini esemplificativi (e non tassativi) delle tipologie ammesse, e normativi, dei comportamenti (trattamenti) leciti:

 “Ai fini del presente regolamento, i materiali  di  origine  antropica che si possono riscontrare nei riporti, qualora frammisti al  terreno naturale” devono rientrare  “nella  quantità  massima  del  20%”;
 “(essi) sono  indicativamente identificabili con le  seguenti  tipologie  di  materiali:  materiali  litoidi, pietrisco tolto d'opera,  calcestruzzi,  laterizi,  prodotti ceramici, intonaci”.
 
 4. In un approccio propriamente giuridico, l’Allegato 9 - in deroga e superamento dell’abrogato art. 186  - consente, nella quantità massima del  20% sull’intera massa, delle miscele di terra allo stato naturale e di materiale antropico di riporto, anche in presenza di contaminanti, entro i limiti di concentrazione previsti.

 Le tipologie di materiale estraneo (di origine antropica) sono quelle, assai estese, esemplificativamente elencate (fra cui i materiali di derivazione edilizia [come quelli di demolizione(18)] e urbanistica, i materiali litoidi, pietrisco, calcestruzzo, laterizi, intonaci, prodotti ceramici) ma anche altri materiali, non indicati (ma non esclusi) che potrebbero essere identificati in relazione alla loro provenienza - (espressamente individuata) – con la seguente formulazione:

 - “. materiali antropici impiegati…  per attività  quali rimodellamento morfologico, recupero ambientale, formazione di rilevati e sottofondi stradali, realizzazione di massicciate  ferroviarie  e  aeroportuali, riempimenti e colmate, nonché formazione di terrapieni” (così nell’Allegato 9 cit.).

 5. Un esempio univoco ed emblematico di sostegno e agevolazione di una utilizzazione più diffusa del materiale da scavo – nel significato assai lato sopra individuato – ci è fornito dall’Allegato 3 del Regolamento che definisce, per la prima volta e in modo esplicito, una formula normativa tanto rilevante quanto oscura: la c.d. “normale pratica industriale”.

 Tale espressione, di origine comunitaria (introdotta, per la prima volta, nell’art. 5, della direttiva 2008/98 CE, dove assurge a “condizione da soddisfare” perche la sostanza possa “non essere considerata rifiuto” ma “sottoprodotto”)  viene ripetuta, tal quale, nell’art. 184-bis del T.U. cit., nei noti  termini:
 -  (“lett. c) la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale”, senza, peraltro, alcuna indicativa specificazione e/o esemplificazione.

 E’ ben vero che tali “trattamenti” erano stati, di volta in volta,  individuati, dai vari protagonisti di una complessa e risalente esperienza economico-commerciale, industriale e giuridica relativa al riutilizzo dei residui dei processi di produzione “senza alcun ulteriore trattamento, per l’appunto, “… diverso dalla “normale pratica….”.

 Ma quella esperienza e i suoi attori (le imprese, il Governo, la P.A., il legislatore, nazionale e dell’U.E., la giurisprudenza, interna e comunitaria, la dottrina) avevano fornito esiti incerti,  poco coerenti e comunque non codificati  in prescrizioni di diritto positivo (v., retro, par. 3).
 
 Salvo a chiarire, in linea generale e di principio,  che - a fronte di trattamenti più spinti (detti anche “trasformazione preliminare”) destinati a restituire al residuo-rifiuto, le caratteristiche merceologiche e ambientali che esso aveva perduto – si pongono dei trattamenti, meno incisivi e con differenti finalità, volti a migliorare, potenziare, adattare le caratteristiche merceologiche e ambientali che il residuo produttivo già possiede, fin dall’origine (cioè in occasione della sua formazione nel processo produttivo), al fine diverso di migliorarne le sue caratteristiche tecniche e dunque la sua ulteriore utilizzazione, come prodotto(19) .

 L’utilizzo “diretto, senza ulteriore trattamento”, imposto dalla legge (art. 184-bis), consente, dunque i “trattamenti della normale pratica industriale” (v. comma 1, lett. c) – senza però definirli – sicché l’incertezza interpretativa ed applicativa, ancorché ridotta, permaneva tanto da indurre il Governo a superarla, del tutto meritoriamente, con il Regolamento, anche se nel circoscritto ambito  del materiale da scavo (ma il precedente, c’è motivo di ritenere,  farà scuola….).

 Occorre aggiungere, infine, che il decreto ministeriale, non introduce innovazioni imprevedibili o “rivoluzionarie” ma si limita – correttamente - a  fare tesoro e ad accogliere sostanzialmente i risultati più avanzati di una ricca anche se tormentata esperienza precedente che aveva registrato decisivi interventi del Governo italiano, della Commissione CE(20)  e, soprattutto, della giurisprudenza comunitaria e interna, formatasi in argomento (v. oltre).

 Quest’ultima ha avuto modo di chiarire in più occasioni, quando e a quali condizioni alcuni specifici trattamenti potevano considerarsi compatibili con la nozione di residuo produttivo-sottoprodotto (compatibilità oggi espressa dal legislatore con il riferimento e il formale rinvio alla “normale pratica industriale”).
 
 Peraltro, tali indirizzi più aperti verso un potenziamento del riutilizzo dei residui produttivi – con lo scopo di incrementare il loro riciclo nei processi produttivi, di provenienza o di terzi, evitando in tal modo il loro smaltimento e, ad un tempo, un dissennato consumo delle corrispondenti materie prime (nel nostro caso i materiali di cava) - erano pervicacemente osteggiati da prevalenti indirizzi contrari.(21).
 
 I quali ultimi, presumendo sovente, pregiudizialmente, che ogni residuo nascesse come rifiuto (mentre il residuo-sottoprodotto è tale, nella compresenza di certe condizioni, fin dall’origine e non va confuso con il prodotto ottenuto dal recupero dei rifiuti, ex art. 184-ter) e temendo, a volte aprioristicamente, che il materiale definito “sottoprodotto” nascondesse, in realtà, un residuo-rifiuto (che vuole sottrarsi alla sua disciplina…), hanno interpretato restrittivamente la nozione di “trattamenti ammessi”.

 Con il risultato di azzerare quasi del tutto la tipologia dei sottoprodotti (nel momento in cui si escludeva qualsiasi intervento di selezione, macinazione, evaporazione, triturazione, riduzione volumetrica, maturazione ecc.(22) letto come “operazione di recupero di rifiuti”) e di ampliare a dismisura quella dei rifiuti.
 
 Per i quali, peraltro, l’Italia non disponeva e non dispone, a tutt’oggi -  per ritardi tecnologici e insipienza politica - né di sufficienti impianti di recupero né di idonei impianti di smaltimento.
 
 Con l’ulteriore effetto, a tutti noto, di generalizzato e recidivo abbandono dei residui produttivi  in ogni parte del bel Paese. 
 
 6. Il Regolamento si cimenta, dunque, nel conferire contenuto e significato, alla formula indicata – di “normale pratica industriale” -  non in forma definitoria (generale e astratta) che non gli era consentita, ma in modo esemplificativo, con l’effetto di dare “certezze” per i trattamenti indicati (sicuramente ricadenti, ex lege, nella “pratica industriale”)  e di non precludere altri trattamenti, non menzionati, che, in futuro, potranno essere adottati, in conformità a nuove tecnologie.   

 Anche se con riferimento al materiale da scavo, il Governo  propone, dunque,  una formula descrittiva generale,  in cui si riconosce:

1) un principio di possibilità/libertà (e non di doverosità) degli interventi;
2) la pluralità e cumulabilità degli stessi (una o più operazioni sulla medesima sostanza: “ operazioni… anche condotte non singolarmente”);
3) la connessione funzionale dei trattamenti ammessi ad uno scopo tecnologico commerciale: di potenziamento delle caratteristiche merceologiche e tecniche delle sostanze od oggetto;
4) il contestuale rispetto delle condizioni poste dall’art. 184-bis (protezione salute, ambiente, impatti ammissibili, ecc.);
6) la conformazione dell’impiego del materiale alle prescrizioni del Piano di  utilizzo;
7) la conferma della natura di sottoprodotto anche del materiale che registri la presenza di “pezzature eterogenee di natura antropica: “… Mantiene la caratteristica di sottoprodotto quel materiale di  scavo anche qualora contenga la presenza di pezzature eterogenee di natura antropica non inquinante,   purché rispondente ai requisiti tecnici/prestazionali per l'utilizzo delle terre  nelle  costruzioni, se tecnicamente fattibile ed economicamente sostenibile;

 in questi termini:

 “ Costituiscono un trattamento di normale  pratica  industriale  quelle operazioni, anche condotte non singolarmente, alle quali può essere sottoposto il materiale da scavo, finalizzate al miglioramento delle sue   caratteristiche  merceologiche per  renderne  l’utilizzo maggiormente produttivo e tecnicamente efficace”.

 “Tali  operazioni in ogni caso devono fare salvo il rispetto dei requisiti previsti per i sottoprodotti, dei requisiti di qualità  ambientale  e garantire l'utilizzo del materiale da scavo conformemente ai  criteri  tecnici stabiliti dal progetto.”

 Ma, a questo punto, ciò che più conta per l’interprete (e soprattutto per l’operatore)  è verificare le forme e la incidenza di questi trattamenti che  - per essere diventati “…  operazioni più comunemente effettuate -  rientrano”, di diritto, “… tra le  operazioni  di  normale pratica industriale”.

 Esse sono:
 “- la selezione granulometrica del materiale da scavo;
 - la riduzione volumetrica mediante macinazione;
 - la stabilizzazione a calce, a cemento  o  altra  forma  idoneamente sperimentata per conferire ai materiali da scavo  le  caratteristiche geotecniche necessarie per il loro  utilizzo”, anche in  termini di umidità (con la prescrizione di concordare “… preventivamente le modalità  di  utilizzo  con l'ARPA o APPA competente in fase di redazione del Piano di Utilizzo”);
 - la stesa al suolo per consentire l'asciugatura e la maturazione del materiale  da  scavo  al  fine  di  conferire  allo  stesso  migliori caratteristiche di movimentazione, l'umidità ottimale e favorire l'eventuale biodegradazione naturale degli  additivi  utilizzati  per consentire le operazioni di scavo;
 - la riduzione della presenza nel materiale da scavo degli elementi/materiali antropici (ivi inclusi, a titolo  esemplificativo, frammenti di vetroresina, cementiti, bentoniti), eseguita sia a mano che con mezzi  meccanici, qualora questi siano riferibili alle necessarie operazioni per esecuzione dell'escavo ”.

 In conclusione, anche alla luce delle considerazioni svolte - sulla disciplina sostanziale, tecnica e amministrativa, afferente le nuove definizioni (materiale da scavo, riporto, ecc.) e i trattamenti ammessi - appare manifesta l’intenzione del Governo di superare i più ristretti e severi limiti posti, in precedenza, dall’art. 186 T.U.A. per rilanciare, grazie ad una normativa “più favorevole” e di sostegno, un utilizzo più ampio, diffuso e celere delle terre e rocce.
 La natura “più mite” di tali norme può dunque essere correttamente invocata ai fini anche penali, ai sensi dell’’art. 2, comma 4, c.p.
 
  4. Cenni sulla successione delle norme extrapenali integratrici di norme penali con riferimento alla fattispecie in  esame.

 Chiarito che:

 -  il Regolamento n. 161/2012 è entrato in vigore il 6 ottobre 2012 ed ha rimpiazzato, previa abrogazione, la disciplina amministrativa e tecnica posta dall’art. 186, del T.U.A, a partire  dall’aprile  2006 (v. par. 1);
 
 - le sue prescrizioni ed i suoi Allegati, modificando sostanzialmente la nozione tecnico-giuridica delle “terre e rocce da scavo come “sottoprodotto”, ai sensi dell’art. 184-bis -  in termini di ampliamento e estensione della categoria – riducono contestualmente, sul piano giuridico, la qualifica di rifiuto, in precedenza attribuita a dette terre, ex art. 186, comma 5, nel caso in cui non rispondessero a determinate condizioni o requisiti (più severi),  oggi rimossi;
 
 - per effetto di tale ultima rimozione (per ampliamento della categoria delle terre-sottoprodotto a discapito della categoria delle terre-rifiuto), l’intera disciplina regolamentare può definirsi come “più favorevole” rispetto alla precedente, sia in una prospettiva futura, per le condotte di utilizzo decorrenti dal 6 ottobre c.a., sia con riguardo al passato, in relazione ai comportamenti assunti in violazione dell’art. 186, con rilevanza penale (per gestione abusiva di terre e rocce, ex art. 2, comma 4, c.p.(23);
 
 resta da accennare al delicato tema relativo ai criteri per una corretta applicazione, in tema di terre e rocce, dell’art. 2 c.p.

  A tal proposito, per brevità, conviene richiamare la nota sentenza n. 2451 del 16.01.2008, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, in termini lucidi e consolidati, hanno formulato il seguente canone ermeneutico:

 “… L'indagine sugli effetti penali della successione di leggi extrapenali va condotta facendo riferimento alla fattispecie astratta e non al fatto concreto: non basta riconoscere che oggi il fatto commesso dall'imputato non costituirebbe più reato, ma occorre prendere in esame la fattispecie e stabilire se la norma extrapenale modificata svolga, in collegamento con la disposizione incriminatrice, un ruolo tale da far ritenere che, pur essendo questa rimasta letteralmente immutata, la fattispecie risultante dal collegamento tra la norma penale e quella extrapenale sia cambiata e in parte non sia più prevista come reato. In questo caso ci si trova in presenza di una abolitio criminis parziale, analoga a quella che si verifica quando è la stessa disposizione penale ad essere modificata con l'esclusione di una porzione di fattispecie che prima ne faceva parte (si pensi ad esempio alle modificazioni subite dal reato di abuso d'ufficio o da quello di false comunicazioni sociali)”.

 Con specifico riferimento alla fattispecie di cui all’art. 14, comma 5 ter, d.lgs. n. 286 del 1998, la  S. C. osserva che:

  “.. non sembra sostenibile che la punibilità per la violazione dell’ordine di lasciare lo Stato a suo tempo legittimamente dato dal questore al cittadino di un Paese terzo possa diventare non punibile perché successivamente la legge sopravvenuta ne avrebbe potuto legittimare la sua permanenza nel territorio dello Stato. La fattispecie di cui all’art. 14, comma 5 ter, d.l.vo n. 286 del 1998 è rimasta immutata e la modificazione intervenuta nella disciplina dei permessi può incidere sulla condizione dello straniero, consentendogli di ottenere un permesso che prima gli era precluso, ma non può far venir meno la punibilità di un fatto già commesso. Diversa a quanto pare, dovrebbe essere la conclusione se a cambiare fosse proprio la definizione di straniero contenuta nell'art. 1 d. lgs. n. 286/98. Se dalla categoria venisse escluso il cittadino di uno Stato in attesa di adesione all'Unione sarebbe la stessa fattispecie penale a risultare diversa e a vedersi sottrarre una parte della sua sfera di applicazione, secondo lo schema tipico dell'abolizione parziale, riconducibile all'art. 2, comma 2, c.p. (Sez. un. 26 marzo 2003, n. 25887, Giordano)”(24).

 In conclusione: “una nuova legge extrapenale può avere, di regola, un effetto retroattivo solo se integra la fattispecie penale, venendo a partecipare della sua natura, e ciò avviene, come nel caso delle disposizioni definitorie, se la disposizione extrapenale può sostituire idealmente la parte della disposizione penale che la richiama”(25).
  Ebbene, dando retta applicazione ai principi giuridici sopra riportati, si può affermare che le norme sostanziali sulla corretta gestione dei materiali da scavo, adottate con il Decreto n. 161 del 2012, si integrano con le disposizioni incriminatrici del T.U. A. n. 152 del 2006, relative alla gestione dei rifiuti, per modificare, specificamente,  riducendolo (con riferimento alle terre e rocce), il  contenuto proprio di ciascuna fattispecie incriminatrice.

 In particolare, il Regolamento, fissando i criteri qualitativi da soddisfare affinché i materiali da scavo siano utilizzati come “sottoprodotti” (ex artt. 3 e 4), individua, ex adverso, i materiali da scavo qualificabili come “rifiuti” (in quanto non in possesso dei predetti requisiti(26)). E dalla qualificazione dei materiali deriva l’individuazione delle regole di gestione degli stessi.

 In definitiva, dalle precedenti considerazioni discende che:

 a)  il Regolamento incide direttamente sulla determinazione del contenuto di due elementi costitutivi dei reati de quibus: l’oggetto della condotta (gestione dei “rifiuti”) e l’antigiuridicità della stessa (“abusiva” o “illegittima””);

 b) alla luce di tale strettissima correlazione con le fattispecie incriminatrici, le norme regolamentari devono essere considerate come “norme integratrici della legge penale” e – in quanto tali - non possono che sottostare alla disciplina dettata dall’art. 2 c.p. in tema di successione di leggi nel tempo.

c) nello specifico, trattandosi di norme più favorevoli, trova applicazione il principio di retroattività della norma penale più favorevole, di cui al comma 4 dell’art. 2

 5.  Rilievi critici sulla sentenza della S.C. n. 33577/2012.

 In contrasto con le conclusioni appena espresse, si è pronunciata una recente decisione del giudice di legittimità, del  4 luglio – 31 agosto 2012, n. 33577.

In una vicenda di gestione, senza autorizzazione, di un modesto quantitativo di terre e rocce, qualificate rifiuti dal giudice di merito, la Suprema Corte ha ritenuto necessario sottolineare che l’art. 186 cit., per effetto dell’art. 39 comma del D. Lgs. 205 del 2010 avrebbe “.. assunto natura di norma temporanea “… con la conseguenza che, “.. ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo”.

 Per valutare appieno la portata e l’adeguatezza di tale affermazione di principio, in considerazione della autorevolezza del Collegio e degli effetti giuridici e pratici che essa comporta, ai fini della esclusione della retroattività della disciplina regolamentare, ai sensi del comma 5, dell’art. 2 c.p., merita esaminare attentamente la fattispecie decisa per attingere a conclusioni più meditate.

 Il tribunale di Brindisi, con decisione del 28.10.2011, condannava un gestore di impianto di carburante perché, senza la prescritta autorizzazione,  utilizzava terre e rocce da scavo, con materiali edili, provenienti da un cantiere, all’interno della propria stazione di servizio per attività di riempimento di un terreno adiacente a detto impianto.

 Nei motivi di appello, convertiti in ricorso, ex art. 568, ultimo comma, c.p.p.,  l’interessato eccepiva, in particolare:

1) che detto materiale doveva essere qualificato come sottoprodotto, ai sensi dell’art. 184-bis d.lgs. n. 152/2006, come introdotto dal d. lgs. n. 205/2010, in quanto “rispondeva a tutti i criteri previsti” da tale disposizione, da applicarsi perché più favorevole all’imputato;
2)  che, peraltro, il decreto n. 205/2010 aveva abolito l’art. 186 del decreto n. 152/2006, il quale  disciplinava l’impiego delle terre e rocce.

 Nel rigettare il ricorso(27), la S.C. conferma la sentenza del Tribunale, osservando che, nel caso:

a) non era applicabile l’art. 186, invocato in primo grado dal ricorrente,  in quanto l’esclusione dalla disciplina dei rifiuti, in ipotesi di “utilizzazione diretta delle terre e rocce, è subordinata alla prova positiva, gravante sul’imputato”, di disporre di “un progetto ambientalmente compatibile”:  prova ritenuta mancante (v. oltre) ;
b) non era sufficiente che le terre e rocce non fossero inquinate, per la loro qualifica di sottoprodotto, rientrando comunque nella nozione di rifiuto se non sussistono tutte le altre condizioni previste dall’art. 186 (vedi comma 5). Nella specie, secondo le risultanze della sentenza impugnata, l’imputato aveva affermato di essere titolare  di un’autorizzazione del Comune di Brindisi (ma non è dato sapere a che titolo) che però era stata revocata, con la conseguente insussistenza dei requisiti di legge per sottrarre il materiale sequestrato alla disciplina dei rifiuti;
c) la tesi difensiva della parte, secondo cui le terre e rocce rispondevano ai requisiti fissati dall’art. 184-bis per il loro impiego come sottoprodotti, viene respinta dalla S.C, in quanto affermazione “di fatto”  che non emergeva dalla sentenza di merito, la quale, all’opposto, affermava che dette terre erano rifiuti, classificabili con il codice  CER 170504
d) quanto, infine, al motivo secondo cui l’imputato non avrebbe potuto essere condannato (per asserito difetto delle condizioni di legge)  in quanto, al momento del giudizio (in Cassazione), l’art. 186 sarebbe stato già abrogato dal decreto legislativo n. 205/2010 (v. sopra punto 2), del tutto correttamente la Corte di legittimità respinge la doglianza, con la lineare e inoppugnabile considerazione che: “.. Quanto all’abrogazione dell’art. 186, ai sensi dell’art. 39, comma 4, del d. lgs. n. 205/2010, la stessa è destinata ad operare solo a seguito dell’entrata in vigore dei DM previsti dall’art. 184-bis del testo unico, dovendo corrispondere il “sottoprodotto” ai requisiti qualitativi o quantitativi stabiliti da tali provvedimenti”.

 A questo punto, sembra evidente che il tema della vigenza o dell’abrogazione dell’art. 186 poteva (e doveva) ritenersi del tutto esaurito poiché i decreti in questione (quelli indicati dal secondo comma dell’art. 184-bis) - al momento della decisione della S.C. e cioè il 4 luglio 2012 -  non erano stati ancora emanati (il decreto n. 161 sarà adottato il 10 agosto, dopo la pronuncia in esame, pubblicato ili 21 settembre ed è entrato in vigore il 6 ottobre), sicché l’art. 186 era ancora efficace e vincolante, quale parametro normativo di  qualificazione delle terre e rocce come sottoprodotti o rifiuti (v. comma 5).

 In definitiva, quel Collegio era in grado di concludere la sua motivazione con la osservazione da ultimo richiamata, sub d), senza alcuna ulteriore considerazione (che rischiava, a questo punto, di essere ultronea), rispetto a quella decisiva(28) effettivamente presa: 
 “Non sarebbe, infatti, possibile attribuire la qualifica di sottoprodotto a determinati materiali sulla base di disposizioni amministrative inesistenti(29) all’epoca della loro produzione” (ma altresì “inesistenti” - ci permettiamo di aggiungere – al momento del giudizio: del 4 luglio 2012)(30).

  5.1.  La presunta “temporaneità” dell’art. 186.

 E però, del tutto inopinatamente, la Corte aggiunge all’argomento riprodotto sub d), di paragrafo  precedente, la seguente ulteriore spiegazione:

 “Orbene considerato che l’abrogazione dell’art. 186 del d.lgs. 152/2006 opera solo a far data dall’entrata in vigore del DM in materia di sottoprodotti, il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo.
 Non sarebbe, infatti, possibile attribuire la qualifica di sottoprodotto a determinati materiali sulla base di disposizioni amministrative inesistenti all’epoca della loro produzione”.

 A noi sembra che tale “appendice” motivazionale risulti, per un verso, ultronea, ai fini della decisione e, per altro verso, forzata e incompatibile con le categorie giuridiche, da tempo acquisite anche grazie alla consolidata esegesi della stessa Corte, delle “leggi eccezionali o temporanee” di cui al comma 5, dell’art. 2, del codice penale. 

 In ordine al parametro della “temporaneità”, si assume, in definitiva, che l’art. 186, per effetto dell’art. 39, comma 4 del decreto 205/2010 (cioè di una norma successiva alla sua  nascita, nel 2006, con il T.U.A.), avrebbe assunto la natura di norma temporanea, in quanto sottoposto a futura abrogazione (“a far data dall’entrata in vigore del D.M. in materia di sottoprodotti”) con la conseguenza giuridica (che se ne trae)  secondo cui  la sua disciplina, “ ai sensi dell’art. 2(31)” si applica in ogni caso “ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo” (cioè, par di capire, quella, appunto, introdotta dal medesimo art. 186), anche nelle ipotesi di sua successiva abrogazione (in quanto norma “temporanea”).   

 Peraltro, l’assegnazione di tale “attributo” (di temporaneità) all’art. 186 - destinato a perdere efficacia in futuro, per abrogazione – non era affatto indispensabile o anche solo utile, ai fini della decisione, in quanto, al momento della pronuncia, il 4 luglio 2012, come all’epoca (di molto anteriore) “dei fatti commessi”, detto articolo era (prima e dopo)  vigente e cogente per cui non si poneva alcuna necessità  di affrontare la questione (del tutto eccedente) sulla sua natura di “norma temporanea”, ai fini dell’applicazione o meno dell’art. 2, c. p.

 Questo problema, e la relativa soluzione (v. oltre), si sarebbe posto solo dopo l’abrogazione dell’art. 186 (a partire da 6 ottobre 202), quando cioè, per episodi di gestione di terre e rocce verificatisi prima di tale ultima data, si sarebbe potuta prospettare l’alternativa di continuare ad applicare l’art. 186 (ove ritenuta legge “temporanea”) ovvero il Regolamento n. 161, come “norma sopravenuta più favorevole”, sempre ai fini dello stesso art. 2, c. p.

 Aggiungasi, infine, che la  presunta “temporaneità” - che sarebbe stata assegnata all’art. 186 dall’art. 39, comma 4 del d. lgs. n. 205/2010  - in realtà avrebbe dovuto essere ricondotta ad altri provvedimenti, introdotti dopo il  decreto legislativo n. 205, di cui il Collegio non sembra informato.  

 Mi riferisco, in particolare:

-  all’art. 49, del decreto-legge n. 1, del 24 gennaio 2012 il quale dispone che “…. L’utilizzo delle terre e rocce da scavo è regolamentato con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto”;
- e alle modifiche apportate, a tale diposizione,  dalla legge 24 marzo 2012 n.  27 (v. comma 1-ter dell’art. 49 che detta:  “All'articolo 39, comma 4, del decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205, il primo periodo è sostituito dal seguente: "Dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all'articolo 49 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, è abrogato l'articolo 186”).

 In definitiva, il momento di decorrenza dell’effetto abrogativo è segnato dal decreto ministeriale di cui all’art. 49 della legge n. 27 cit. e non dal decreto previsto dall’art. 39, comma 4, del d. lgs. n. 205/10.

 Il decreto 161/2012 va, infatti,  ad integrare una norma primaria (l’art. art. 49, L. 27/2012), in esito ad un meccanismo procedimentale che, come chiarito in precedenza, assume il nome di “delegificazione”(32).

 Aggiungasi, infine, che entrambi i provvedimenti legislativi del 2012 sono stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale, rispettivamente in data 24 gennaio 2012 n. 19 (supplemento ordinario n. 18/L) e 24 marzo 2012, n. 71 (supplemento ordinario n. 53/L), e dunque ampiamente prima della pronuncia, in esame,  del 4 luglio 2012 (che però non ne fa menzione).

 5.2. Confutazione dell’assunto: l’art. 186 non ha natura “temporanea”.

Le ragioni espresse dalla sentenza  n. 33577/12 cit. - secondo cui l’art. 39, comma 4 del d.lgs. n. 205/2010 avrebbe conferito all’art. 186  “natura di norma temporanea” con la conseguenza che,  “… ai sensi dell’art. 2” la relativa disciplina “…..si applica in ogni caso” ai fatti commessi nella sua vigenza, in virtù del principio della irretroattività delle leggi “eccezionali e temporanee” -  non hanno trovato sino ad oggi, a quanto consta, alcun riscontro positivo o negativo da parte dei primi  commentatori della nuova disciplina(33).

 Si è detto, in precedenza, che tale “lettura” non  può essere, in alcun modo, condivisa non solo perché:

a) inconferente, rispetto alla fattispecie concreta oggetto del giudizio(34), e pertanto aggiunta alla motivazione con un palese obiter dictum;
b) ma, soprattutto, in quanto viene ipotizzata, in assenza di alcun approfondimento,  una “temporaneità dell’art. 186 (a far data dall’entrata in vigore del d. lgs n. 205/2010 (il 25.12.2010), sino all’effetto abrogativo del Regolamento (del 6.10.2012), di cui non v’è alcuna traccia o riscontro nel sistema delle leggi citt., nel Regolamento, negli atti parlamentari e nella nutrita dottrina formatasi sull’art. 186 e sul decreto 205 cit.(35)

 Al fine di sottolineare -  accanto alla non necessità logica e giuridica di tale  obiter dictum -  la non persuasività della interpretazione offerta dalla decisione,   è appena il caso di rammentare che la ratio dell'esclusione della retroattività e dell'inapplicabilità del principio dell'abolitio criminis, nei confronti di norme “eccezionali o temporanee”, ex art. 2, comma 5, c.p., va ricercata - come risaputo - nella natura stessa di queste ultime, intrinsecamente e funzionalmente destinate a regolare determinate situazioni connotate da “eccezionalità, straordinarietà,” ecc., entro i confini  di uno specifico arco temporale.

 La nozione giuridica di leggi temporanee, accolta dal legislatore e dalla dottrina consolidata, viene, dunque, attribuita a fonti normative nelle quali è geneticamente stabilito un termine di durata, vale a dire a leggi che perdono vigore ad una data prestabilita, senza che occorra una nuova disposizione, con effetti abrogativi, per dichiararle estinte ovvero a norme intrinsecamente eccezionali o a “contenuto variabile” e contingente, ecc..

 La prevalente letteratura giuridica in argomento(36) si è, infatti, espressa, da tempo - nel delineare i contorni definitori della “temporaneità” - facendo appello, da un punto di vista storico e sostanziale, a principi espressi già a partire dalla  Relazione al Progetto definitivo del codice penale, dove si legge, testualmente,  che “… sono leggi temporanee quelle che hanno vigore entro un limite di tempo da esse stesse determinato”(37).

 Questo orientamento è stato ripreso, nel tempo, e anche di recente, da attenta dottrina(38) la quale ribadisce che: “… si presenta erronea e inaccettabile, perché in contrasto con la vigente nozione di norme “temporanee”, qualsiasi tesi interpretativa che voglia attribuire “natura di temporaneità a norme che non contengono affatto la predeterminazione espressa del periodo di tempo in cui avranno vigore”.

La stessa dottrina si è pronunciata, in ordine ai seguenti profili, con  opportuni distinguo:

1) “la temporaneità non va confusa con la “contingibilità”(39)  che si presenta come una nozione meramente sociologica e politica, estrinseca alla legge, tale da non rendere una norma come “temporanea”, agli effetti dell’art. 2, comma 5, c.p.;

2) “non esistono leggi temporanee implicite”: o la legge, che non reca il termine di scadenza, presenta connotati di eccezionalità e la sua vigenza è subordinata al persistere della situazione eccezionale (terremoto, alluvione, epidemia, ecc.) per fronteggiare la quale è stata emanata (con la conseguente operatività dell’art. 2, comma 5), “oppure porta in se stessa quella temporaneità più o meno prolungata che è propria di tutte le leggi ordinarie”(40).

 In conclusione, ciò che distingue la norma “temporanea” da una norma “ordinaria” o “eccezionale” è la predeterminazione normativa, sin dalla sua origine, di un termine di durata(41).

5. 3. Ancora sulla natura dell’art. 186: norma “ordinaria”, sottoposta a modifiche, integrazioni e abrogazione.  

 La “natura di norma temporanea” attribuita all’art. 186 dalla decisione, in esame, viene indebitamente ancorata all’art. 39, comma 4, del d.lgs. 205/2010, cit. Ma, dopo quanto detto, appare del tutto evidente, dal tenore letterale dell’art. 186, che tale qualificazione si palesa  in contrasto con la nozione stessa di “norma temporanea” che include le sole disposizioni che “nascono” (già) temporanee, per le quali cioè, sin dalla loro entrata in vigore, il legislatore ha previsto un termine per la cessazione dei relativi effetti o tale termine è intrinseco alla “natura variabile” della norma.

 Seguendo la motivazione della stessa Corte, la natura “temporanea” dell’art.186 si sarebbe – invece - manifestata (o meglio, sarebbe sorta) solo successivamente (il 25.12.2010) alla sua  entrata in vigore (avvenuta il 29 aprile 2006) per effetto del menzionato art. 39(42). Ebbene, tale lettura appare incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento il quale non conosce le ipotesi di “temporaneità”, per così dire “postuma”, tale da giustificare la applicazione del comma 5, dell’art. 2, c.p. a danno dell’imputato.

 Ma, a prescindere dal dato testuale (circa l’assenza di una predeterminazione normativa del termine di vigenza dell’art. 186, fin dalla sua origine), è da escludere, nel merito, qualsivoglia  carattere “temporaneo” nelle previsioni dell’art. 186, rivolte a disciplinare un fenomeno, niente affatto temporaneo o eccezionale, quale la gestione di una specifica categoria di sottoprodotti (originati dalle attività di scavo), in considerazione della complessa vicenda legislativa che ha connotato tale norma. 

 Si consideri, infatti, che:
 
a. l’art. 186 è entrato in vigore il 29 aprile 2006, (nella prima versione del Testo unico ambientale, ex d.lgs. 152/2006) non già per far fronte ad un evento eccezionale o comunque destinato ad avere una durata predeterminata (o predeterminabile e/o variabile), ma per regolamentare sostanzialmente, e dunque stabilmente, le condizioni di composizione e di destinazione che le terre e rocce da scavo dovevano rispettare per essere qualificate “sottoprodotti” e venire escluse dal novero dei rifiuti;

b. la sua stabilità applicativa è certa ed è perdurata sino al 6 ottobre 2012 (data della sua abrogazione per effetto dell’entrata in vigore del D.M. 161/2012), avendo introdotto, sin dalla sua prima versione, le condizioni sostanziali per l’esclusione delle terre e rocce dal regime dei rifiuti, in una prospettiva iniziale, intrinsecamente e cronologicamente, senza limiti o termini; 

c. le modifiche sostanziali, cui è stato soggetto nel corso degli anni, non hanno mai introdotto un termine di durata dello stesso disposto, volto ad attribuire natura temporanea alla norma, ma si sono limitate:
 a migliorarne il testo alla luce della prassi applicativa e:
 a renderlo conforme, dapprima, alle indicazioni della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (che, per prima, aveva elaborato la nozione di sottoprodotto(43)) e, successivamente, alle sopravvenute disposizioni comunitarie in tema di “sottoprodotti” (e cioè l’art. 5,  dalla nuova direttiva “rifiuti” 2008/98/CE) cui veniva data attuazione solo con il d. lgs. n. 205 del 2010.

 Con riguardo a tale ultimo profilo, si rileva, più nel dettaglio, che la disciplina delle terre e rocce, nella vigenza e in attuazione della precedente direttiva rifiuti n. 2006/12/CE, risultva:

 1) dapprima modificata ad opera del d.lgs. 4/2008, in conformità alla nozione giurisprudenziale di sottoprodotto, enucleando le singole condizioni di origine, composizione e destinazione delle terre e rocce da scavo;
 2) e, successivamente, riscritta, come ricordato, sulla scorta dell’art. 5 della direttiva n. 2008/98/CE, cit.(44), ad opera del d.lgs. 205/2010, il quale:

 introduce, per la prima volta, nel TUA, l’art. 184-bis, che prevede l’adozione, con appositi decreti ministeriali, di “misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi affinché specifiche tipologie di sostanze od oggetti” (comprese quindi le terre e rocce da scavo) possano considerarsi sottoprodotti e non rifiuti;
 dispone, di conseguenza, che, “…. dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all’articolo 184-bis, comma 2”, sarebbe stato “abrogato l’articolo 186” (così recita testualmente l’art. 39, comma 4, del d.lgs. 205/2010 cit.).
Il “processo” di adeguamento del regime delle terre e rocce alla nuova disciplina comunitaria dei sottoprodotti si è – infine - concluso con l’emanazione del decreto ministeriale n. 161/2012,  recante i criteri qualitativi e quantitativi per l’utilizzo delle stesse come “sottoprodotto”, entrato in vigore il 6 ottobre scorso.

 5.4. L’abrogazione “differita” dell’art. 186.
 
 Ebbene, così inquadrata l’evoluzione del regime amministrativo e tecnico della gestione delle terre e rocce, appare evidente che la previsione di cui al citato art. 39, del d.lgs. 205/2010, impropriamente evocata(45) nella sentenza n. 33577/2012 - lungi dal voler conferire “natura di norma temporanea” all’art. 186 - si è limitata a disporne un’abrogazione necessariamente differita (perché subordinata all’entrata in vigore del Regolamento), con l’unica finalità (ratio legis) di scongiurare le ripercussioni negative che si sarebbero prodotte nel settore edilizio e dei lavori pubblici (e in particolare sui lavori in corso per la realizzazione di infrastrutture pubbliche di particolare rilevanza) per l’improvvisa cessazione di una disciplina specifica - relativa alle condizioni di origine, composizione e impiego dei materiali da scavo, posta dall’art. 186 -  non ancora sostituita dal Regolamento. 

 Detto articolo 39 non avrebbe potuto, in definitiva, disporre l’abrogazione immediata delle prescrizioni dell’art. 186, a far data dal 25 dicembre 2010, in assenza del nuovo decreto ministeriale che ne rimpiazzasse, in toto, le regole amministrative e tecniche, alla luce del sopravvenuto art. 184bis (sulla nuova nozione di “sottoprodotto” nella cui categoria “generale” le terre e rocce sono state ricondotte, come una sua  “specifica” tipologia)(46).

 In altri termini, l’articolo 39, del d.lgs. 205/2010 (recte: l’art. 49 della legge n. 27/2012, non menzionato in sentenza) si palesa come la tipica norma che, disponendo sull’efficacia di una disposizione in vigore (dal 2006), si è preoccupata di individuare un regime transitorio volto a garantire un graduale passaggio dall’abrogando art. 186 alla nuova disciplina del D.M. n. 161/2012, mantenendo in vita, sino al 6 ottobre 2012, la norma precedente. 

 D’altronde, tale più corretta ricostruzione del sistema delle fonti  rassegnate  è confermato testualmente dal tenore della rubrica dell’art. 39 (che suona “Disposizioni transitori e finali”) il quale contiene, nei suoi molteplici commi, una pluralità di disposizioni abrogatrici e/o modificatrici e/o transitorie rispetto al T.U.A. (del 2006), giustificate, come già osservato, dalle novità introdotte, nella disciplina italiana sulla gestione dei rifiuti, dalla  trasposizione della direttiva 2008/98 CE (ad opera, appunto, del d. lgs. n. 205/2010).  

 5.5. Il regime transitorio dell’art. 15 del Regolamento.

 Le perplessità sollevate verso la decisione della S. C. n. 33577/2012, sopra cit. si rafforzano ove si consideri il regime transitorio introdotto dall’at. 15, del Regolamento (titolato “Disposizioni transitorie e finali”) che delinea due situazioni tipiche:
 a) gli interventi realizzati e conclusi sino al 6 ottobre 2012,  di utilizzo di terre e rocce, nel rispetto della precedente disciplina, ex art. 186;
 b) i “progetti” per i quali è in corso una procedura non conclusa, in tale ultima data, regolati dalla normativa previgente, oggetto di abrogazione.

 Per questi ultimi, il decreto offre due alternative: 1) gli interessati possono optare nel seguire “la nuova “disciplina prevista dal presente Regolamento”, con la presentazione di un Piano di utilizzo, ex art. 5, entro 180 gg. dall’entrata in vigore del decreto (4 aprile 2013); 2) ovvero, ove non si attivino nel senso indicato sub 1), entro il 4 aprile 2013, “.. nel portare a termine  i progetti secondo la procedura prevista dall’art. 186.”

 Ebbene, anche da questa norma transitoria – che contempla, sub 1), una applicazione retroattiva delle nuove norme regolamentari per vicende di utilizzazione delle terre e rocce che si sono verificate (ma non concluse)  in epoca più o meno lontana, rispetto al 6 ottobre 2012 – esce smentita la  prospettazione di una natura “temporanea” dell’art. 186  che, in quanto tale, impedirebbe ogni retroattività della normativa successiva più favorevole, ex art. 2, comma 5, c.p.

 In una battuta, quando l’impresa interessata è facultata dal Regolamento ad abbandonare le prescrizioni sostanziali, più severe, e le complesse procedure previste dall’art. 186, per entrare nel regime di favore delle nuove prescrizioni tecniche e amministrative  (con la presentazione del Piano di utilizzo”, ex art. 5), non v’è dubbio che appare ulteriormente superato, dal diritto positivo sopraggiunto, il passaggio della sentenza nel quale si asserisce, peraltro senza alcuna pertinenza ai fini della decisione, che “.. il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica, in  ogni caso, ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo”(47).      
 
 Da ultimo, aggiungiamo che, a nostro avviso, anche la vicenda indicata retro, sub 2) – progetti portati a termine “secondo  la procedura prevista dall’art. 186” -  non costituisce ostacolo alla applicazione delle nuove norme sostanziali sulle terre e rocce (mi riferisco, in specie alle definizioni e ai trattamenti ammessi) e dunque alla loro retroattività.

 Per un verso, infatti, l’art. 15 si limita a rinviare testualmente alle “procedure previste dall’art. 186” (e non alle prescrizioni e definizioni sostanziali contenute in detto articolo) e, per altro verso, non può dimenticarsi che, a partire dal 6 ottobre c.a., la intera disciplina dell’art. 186 è stata abrogata secondo l’originaria previsione dell’art. 39, comma 4, del decreto legislativo 3 dicembre 2010, n. 205 (il cui primo periodo risulta sostituito, come ricordato a par. 1, dalla seguente disposizione: "Dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all'articolo 49 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, è abrogato l'articolo 186”).

        Opinare diversamente significherebbe ammettere la coesistenza, nello stesso momento, non tanto di procedure differenziate per la realizzazione di progetti o piani di utilizzo delle terre (vicenda espressamente prevista e consentita dall’art. 15, Reg. cit.) ma di discipline sostanziali marcatamente divaricate (nella definizione stessa delle terre e rocce, utilizzabili o non; ovvero dei trattamenti vietati o ammessi, ecc.) che darebbero luogo a un regime giuridico confuso ma, soprattutto, a una disparità di trattamento fra situazioni sostanziali identiche (per cui alcuni materiali da scavo sarebbero da gestire come rifiuti, per l’art. 186, in ragione della sua natura “temporanea” e/o per la sua ultra–attività  e come “sottoprodotti”, in forza del successivo decreto n. 161).  

  5.6.  Ragioni pratiche e di ratio legis incompatibili con la lettura dell’art. 186 come norma “temporanea”. 

  La riportata interpretazione - secondo cui “il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso, ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo”(48), come dire dal 29 aprile 2006 al 6 ottobre 2012 –  confligge altresì con la ratio legis e legislatoris ovvero, rispettivamente, con le finalità delle norme citt. e le intenzioni storiche del decreto n. 205/2010, come attuato dal Regolamento, che risultano esplicitate, in modo netto, nella “Relazione Illustrativa” al decreto.

 Quivi lo scopo di riformulare la disciplina delle terre e rocce, come di inserire, ex novo, quella del “sottoprodotto”, è inquadrata in un orientamento più liberale di politica legislativa (ispirato da precedenti e precise opzioni della Unione europea, di cui si è detto sopra, a par. 3) volto non solo a “massimizzare il riciclaggio/recupero  dei rifiuti”.. ma anche a dettagliare ed ampliare “le ipotesi in cui la direttiva sui rifiuti non si applica”(49).

 Tra le nuove esclusioni “… meritano di essere menzionate quelle relative all’art. 185 (il suolo non contaminato escavato”, ex comma 5), “… ai sedimenti spostati all’interno delle acque superficiali… ai “sottoprodotti”, di cui è predicata “l’immediata operatività della nozione” (e nei quali sono fatte rientrare  le terre e rocce).

 In ordine ai sottoprodotti,  “è prevista l’emanazione di uno o più decreti del Ministro dell’ambiente … che fisseranno “criteri qualitativi e/o quantitativi affinché specifiche tipologie di sostanze” -  come appunto i materiali da scavo - “ siano considerati sottoprodotti e non rifiuti” superando “… anche l’annosa querelle  inerente le terre e rocce da scavo nella misura in cui esse possono essere escluse a priori dall’ambito di applicazione della normativa sui rifiuti oppure essere qualificate sottoprodotti….ove rispondano ai criteri stabiliti dalla normativa comunitaria recepite nelle forme suesposte”, con conseguente abrogazione dell’art. 186, come previsto dall’art. 39, comma 4 del decreto 205,  a decorrere dall’entrata in vigore del decreti ministeriali (le espressioni riportate sopra, fra virgolette, sono tratte dalla “Relazione” al decreto 205 cit. ).

 In definitiva, anche nel rispetto della volontà “concreta” (storica) del Governo – che ha adottato il Regolamento -  è pacifico che le nuove norme, introduttive di definizioni più comprensive verso l’impiego delle terre e rocce, sono applicabili anche alle vicende passate (che possono “essere assoggettate alla disciplina sostanziale e procedimentale prevista dal presente regolamento”, ex art. 15 cit.) proprio al fine espresso di venire incontro a quelle imprese che hanno “progetti per i quali è in corso una procedura”, con l’evidente scopo di favorirle….. (salvo che esse ritengano più utile, nel caso specifico, di  “portare a termine i progetti secondo la procedura prevista dall’art. 186…”, come ricordato).             

 L’Esecutivo ha voluto, evidentemente e dichiaratamente,  agevolare(50) non solo i riutilizzi futuri di questo specifico “sottoprodotto” (a decorrere dal 6.10.2012) ma anche le situazioni pregresse e pendenti (le più diffuse, numericamente, e anche le più controverse e aleatorie, in relazione alla restrittiva e disomogenea interpretazione e applicazione dell’art. 186 T.U. cit.(51).
 
  Ritenere che le nuove disposizioni del decreto 161 riguardino solo il futuro e non le vicende  passate (le più numerose e critiche) significa porsi in contraddizione non solo con l’attuale diritto positivo (“ratio legis”) ma anche con le intenzioni storiche del legislatore (ratio legislatoris),  come sopra accennate.

 Fra l’altro il nostro settore ordinamentale - sulla gestione dei rifiuti,  dei sottoprodotti, delle materie prime secondarie, ecc.) – conosce precedenti assai eloquenti in proposito, e cioè di modifiche normative e/o regolamentari mirate a disciplinare (o a “sanare…”), in forma meno severa, situazioni pregresse, bloccate o in stallo,  (anche) in ragione di una normativa confusa o troppo rigida.

Si pensi, esemplificativamente, all’approvazione dell’art. 14, del d.l. n. 138/2002, del decreto Ronchi, come convertito in legge 178/2002, sulla interpretazione autentica della nozione di rifiuto;  ovvero alla vicenda relativa alla modifica della normativa sulla bonifica dei siti contaminati, per quanto riguarda il significato e gli effetti del superamento delle CSC (rispetto alle introdotte CSR), prima e dopo l’approvazione del T.U.A.(52); o alle previsioni dell’art. 264, comma 4 e 5, del T.U.A. (rispettivamente sulla “rimodulazione degli obiettivi di bonifiche già autorizzate” e sul regime transitorio dei “rottami ferrosi”(53)), ecc.   

 5.7. Conclusioni sulla natura ordinaria dell’art. 186.

 Per le considerazioni che precedono, ci sembra coerente assumere le seguenti conclusioni in ordine al tema della presunta natura di “norma temporanea” dell’art. 186 T.U.A. cit.

1) In via generale, la limitazione temporale dell’efficacia di una norma penale è una scelta positiva, di politica legislativa, che sottintende precise e contingenti ragioni di carattere sostanziale. Ragioni che, nei casi specifici, rendono opportuno criminalizzare (o, viceversa, depenalizzare) una condotta solo entro un determinato (o determinabile) periodo di tempo.

2) La ratio della sottrazione della norma “temporanea” al principio di retroattività si fonda sulla introduzione di una disciplina transeunte strettamente legata alla situazione contingente ed alla specifica necessità - riconosciuta dal legislatore - di regolare tale situazione in modo peculiare. Essa ha senso se ed in quanto tale disciplina sia applicabile sempre (e soltanto) ai fatti commessi nel tempo in cui la stessa rimane in vigore (v. par. 5.1. e 5.2.)

3) Nel caso dell’art. 39, comma 4, cit., la sopravvenuta fissazione di un termine di efficacia all’art. 186 ha un significato ben diverso da quello tipico della creazione di una norma temporanea, come sopra individuato, e si colloca, ai fini della disciplina penale degli effetti retroattivi della norma extrapenale integrativa, modificativa, ecc. della norma incriminatrice (v. par. 3),  su un piano del tutto distinto (abrogazione differita)  rispetto a quello previsto dal comma 5 (norma eccezionale o temporanea), dell’art. 2, c.p. (v. par. 5.4).

4) L’art. 39 cit., sotto la sua eloquente rubrica(54) -  per finalità, collocazione e contenuto - non può certamente essere considerato frutto di una scelta legislativa imposta da una esigenza concreta di fronteggiare una situazione contingente. Esso si limita, infatti, a fissare regole di coordinamento per disciplinare il passaggio da una normativa all’altra, in materia di utilizzo delle terre e rocce da scavo. Appare chiaro che, nel differire la residua efficacia dell’art. 186 per il tempo necessario al Governo per emanare il regolamento previsto dall’art. 39, comma 4, cit., il legislatore mirava ad evitare vuoti normativi nel periodo che sarebbe intercorso fino all’emanazione del Decreto Ministeriale in oggetto (v. par. 5.6);

5) La genesi e le motivazioni della disposizione di cui all’art. 39 comma 4, non rivelano alcuna valutazione di carattere sostanziale, e, più esplicitamente, alcuna esigenza particolare di criminalizzare temporaneamente taluni comportamenti  a discapito di altri, in deroga alla normale disciplina.

6) La conferma definitiva ed univoca di questa interpretazione si  rintraccia nell’art. 15, del decreto n. 161 del 2012, entrato in vigore il 6 ottobre 2012. Sotto la altrettanto eloquente rubrica “Disposizioni finali e transitorie”, detta norma stabilisce che (v. par. 5.5):

-  “….al fine di garantire che non vi sia alcuna soluzione di continuità nel passaggi o dalla preesistente normativa prevista dall’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006 a quella prevista dal presente regolamento, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, i progetti per i quali è in corso una procedura ai sensi e per gli effetti dell’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006, possono essere assoggettati alla disciplina prevista dal presente regolamento con la presentazione di un piano di utilizzo ai sensi e per gli effetti dell’articolo 5. Decorso il predetto termine senza che sia stato presentato un piano di utilizzo ai sensi dell’articolo 5, i progetti sono portati a termine secondo la procedura prevista dall’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006”.

Il testo sopra citato conferma, dunque,  che non vi è stata alcuna ragione di carattere sostanziale che abbia imposto una disciplina specifica per i fatti commessi entro l’intervallo di tempo fissato dall’art. 39.  In caso contrario, non si spiegherebbe, da un punto di vista logico, prima ancora che di coerenza delle scelte legislative, come sia possibile che gli stessi fatti, disciplinati da una legge “temporanea” (art. 186), possano poi essere assoggettati “alla disciplina prevista dal presente regolamento” o che la stessa legge temporanea  possa disciplinare anche fatti successivi alla sua scadenza (“i progetti sono portati a termine secondo la procedura prevista dall’articolo 186 del decreto legislativo n. 152 del 2006”).

 7) Risulta pertanto evidente che la presunta “temporaneità” non sussiste e che la vera natura dell’art.186 lo colloca al di fuori della disciplina derogatoria prevista dal comma 5, dell’art. 2 c.p. Ciò perché il meccanismo azionato dall’art. 39 comma 4 (recte: art. 49, comma 1-ter, della legge n. 27/12) va correttamente sussunto nell’istituto della c.d. “abrogazione differita, secondo un istituto giuridico che non ha nulla a che vedere con la “legge temporanea” (v. par. 5.4.).

8) La temporaneità dell’art. 186, nella presente fattispecie, è esclusa secondo l’insegnamento della passata e recente dottrina – sopra cit. - la quale rileva che costituisce peculiarità delle leggi “temporanee” la destinazione ab origine a durare un periodo di tempo circoscritto(55) ovvero la cessazione della loro vigenza alla scadenza del termine prefissato, senza bisogno di una legge abrogativa(56). Anche sotto questo profilo, pertanto, l’art. 186 appare assolutamente estraneo alla categoria delle leggi temporanee in quanto - come incidentalmente ammesso dalla stessa sentenza, in esame, -  avrebbe “assunto” la natura di norma temporanea solo…. 4 anni dopo la sua entrata in vigore ed in forza di altra norma sopravvenuta (v. par. 5.2.).

9) La irricevibilità dell’obiter dictum della sentenza sopra richiamato (v. par. 5), trova conferma nel fatto che, se si ammettesse che l’art. 186, a partire dal 10 dicembre 2010 (data di entrata in vigore del D. Lvo n. 205 del 2010), sia diventato effettivamente una norma temporanea, in relazione ai fatti pregressi, si determinerebbe un vero e proprio “caos” normativo.

Infatti, per il principio di retroattività della legge più favorevole (il D.M. n. 161/2012), le norme del Decreto dovrebbero applicarsi ai fatti di causa commessi a tutto il 10 dicembre 2010 in quanto, fino a tale data, l’art. 186 non sarebbe ancora una norma “temporanea”.

Mentre, per le condotte tenute tra il 10 dicembre 2010 e il 6 ottobre 2012 (data di entrata in vigore del Regolamento) troverebbe applicazione esclusivamente l’art.186, nel frattempo divenuto norma “temporanea”, in applicazione dell’art. 2, comma 5 c.p.

 In conclusione, ad accogliere la tesi della “temporaneità”, ci  troveremmo di fronte ad una frammentazione della normativa applicabile senza neppure una minima ragione concreta che giustifichi il diverso trattamento riservato, nel corso del tempo, ai medesimi fatti.

  6  Conclusioni finali.

  Tirando le fila delle riflessioni svolte, riteniamo di poter concludere nel senso che:
 
 a) il decreto ministeriale n. 161/2012, entrato in vigore il 6 ottobre scorso, sostituisce la disciplina dell’art. 186, T. U. A., sulle terre e rocce,  rientranti, come nozione di “specie”, nella categoria generale dei “materiali da scavo”, in esito all’effetto “abrogativo differito”, di cui all’art. 49, comma 1-ter, legge n. 27/2012, secondo le note procedure costituzionali di delegificazione (v. Premessa e par. 1);  
 
 b) la nuova disciplina sostanziale (definizioni, trattamenti, ecc.) e procedimentale (Piano di utilizzo, ecc.), relativa all’utilizzo delle terre e rocce, può definirsi, nel suo insieme, come “più favorevole” rispetto a quella precedente, in base all’abrogato art. 186 T.U. cit. (v. par. 3);
 
 c) questa connotazione - di normativa “più mite” - può essere fatta valere, secondo il “regime transitorio” dell’art. 15, Reg., sia per le vicende amministrative passate e in atto (progetti di utilizzo con procedura in corso al 6.10.2012 e con interventi non conclusi: v. par. 5.5) sia in relazione ai procedimenti penali pendenti per illecita gestione delle terre e rocce, in violazione delle prescrizioni dell’art. 186 (in forza del  suo comma 5), invocando il principio di retroattività della “legge successiva più favorevole”, di cui all’art. 2, comma 4, c.p. (v. parr. 2 e 4);

 d) l’opinione contraria - fondata sulla natura “temporanea” dell’art. 186 T.U.A., che impedirebbe la retroattività del decreto, ai sensi dell’art. 2, comma 5, c.p., ipotizzata nella forma di un inciso, non necessario (obiter dictum), nella pronuncia della S.C. n. 35577/2012 (v. par. 5)  - non può essere condivisa per le ragioni esposte (ai parr. 5.1 e 5.2.) avendo l’art. 184 natura di norma “ordinaria” (par. 5.3 ), soggetta ad abrogazione differita (v. par. 5.4. e 5.5.);

 e) sussistono, da ultimo, ragioni testuali di ratio legis e orientamenti espliciti di politica legislativa (ratio legislatoris) volti a incrementare e favorire una maggiore diffusione dell’utilizzo delle terre e rocce. Non solo per ridurre il consumo  delle materie prime corrispondenti (limitate e in esaurimento: materiale di cava) ma anche per rilanciare le opere pubbliche e/o di edilizia pubblica e privata - in corso di esecuzione o future (v. par. 5.6) -  di quelle imprese che, generando terre e rocce in rilevanti quantità, saranno agevolate nel reimpiegarle, presso lo stesso sito di produzione o presso terzi, come “sottoprodotti”.  

     

Roma, 19  novembre 2012

Prof. Avv. Pasquale Giampietro      Avv. Alfredo Scialò     Avv. Michele Petronzi            

NOTE:

(1)  Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 21 settembre 2012, n. 221. Per alcune, prime considerazioni d’insieme, con specifico riferimento alle nuove ipotesi di reato, non previste dalla legislazione primaria del T.U.A. n. 152/2006 e s.m.i., cfr. P. Giampietro, Il nuovo statuto delle terre e rocce da scavo, in Lexambiente.it , 8 ottobre 2012, a cura di L. Ramacci.
(2)  Ma ripresa, con enfasi, dalla curatrice di un esteso intervento su “ Il Sole 24 Ore, dell’8 ottobre 2012, nella sezione “Norme e Tributi, Edilizia e territorio, pag 6, che, sul punto, osserva, “la nuova disciplina è sicuramente più favorevole alle imprese rispetto al pregresso sistema. La Corte di Cassazione, però, con sentenza 31 agosto 2012, n. 33577 ha ritenuto che l’art. 186  ha natura di “norma temporanea”. 
(3)  Mentre, per la legislazione precedente, si rimanda, per tutti, a P. Fimiani, La tutela penale dell’ambiente, Giuffrè, Milano 2011, pagg. 179-187, con una dettagliata e intelligente ricostruzione della pregressa disciplina, primaria e secondaria, accompagnata da una esauriente rassegna di giurisprudenza, anche comunitaria. In tema, v. altresì, per una approfondita analisi della direttiva CE 2008/98 e del d.lgs n. 205/2010, il “Commento alla direttiva 2008/98/CE sui rifiuti, quali modifiche al codice dell’ambiente? a cura di F.  Giampietro, ed.  Ipsoa Indicitalia 2009; Id. “La nuova disciplina dei rifiuti, Profili giuridici e tecnici”,  Ipsoa Indicitalia, 2011;  v. altresì. P. Costantino, nel volume collettaneo “La nuova gestione dei rifiuti” (a cura di P. Giampietro), Milano, Il Sole 24 Ore,  2009, pag. 82/97.
(4)  Nel seguente preambolo: “Visto l’articolo 39, comma 4, del decreto legislativo n. 205 del 2010, come modificato dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, il quale prevede che alla data di entrata in vigore del regolamento adottato ai sensi dell’art. 49 del sopracitato decreto legge n. 1/2012 è abrogato l’art. 186 del decreto legislativo medesimo”.
(5)  Sul tema della delegificazione (o deregulation) v., ex multis, cfr. Bin – Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2003, pag. 359, i quali osservano: “.. L’art 17.2 della legge 400 disciplina un fenomeno che aveva fatto molto discutere già in passato: quello dei regolamenti c.d. ‘delegati’ o ‘autorizzati’. La particolarità di questi regolamenti è di provocare un apparente effetto abrogativo delle leggi precedenti. La loro funzione, infatti, è di produrre la c.d. ‘delegificazione’, cioè la sostituzione della precedente disciplina di livello legislativo con una nuova disciplina di livello regolamentare. La assenza nel nostro ordinamento di una ‘riserva di regolamento amministrativo’, parallela alla riserva di legge ordinaria, favorisce infatti l’inarrestabile tendenza del legislatore ordinario ad occuparsi delle materie più disparate, irrigidendone la disciplina che dovrà in seguito essere modificata sempre con legge ordinaria. La delegificazione si propone come rimedio alla espansione ipertrofica della legislazione ordinaria, rimedio che opera declassando la disciplina della materia dalla legge al regolamento”.
(6)  Per una prima lettura del decreto, assai lucida e corredata da puntuali richiami della più recente giurisprudenza della S.C. in tema di gestione delle terre e rocce, v. l’Inserto  di “Ambiente e Sicurezza” del 30 ottobre 2012, n. 20, titolato “Terre e rocce da scavo – Le novità del D.M. n. 161/2012", a cura di L. Butti e F. Peres, pagg. IV /XXXI. 
(7)  In proposito, cfr. P. Giampietro, Il nuovo statuto delle terre e rocce, citato a  nota 1, ove si pongono seri dubbi sulla legittimità di tali articoli, in questi termini:  “Questa previsione (art. 15, comma 3) , per la sua genericità, suscita seri dubbi di legittimità in quanto la norma primaria che conferiva al Governo la potestà di dare attuazione al comma 2, dell’art. 184bis, del T.U. cit. (sul sottoprodotto), con riferimento alle terre e rocce, previa abrogazione dell’art. 186 cit., limitava l’intervento dell’Esecutivo all’adozione di “misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze od oggetti (come i materiali da scavo) siano considerati sottoprodotti e non rifiuti”. Ebbene, in tale ambito, assai ristretto (di integrazione e completamento delle quattro “condizioni” di legge), mentre non v’è dubbio che l’inosservanza dei precetti del Regolamento (che introducono “i criteri qualitativi da soddisfare", ex art. 2) comporta certamente la insussistenza della qualifica di sottoprodotto. Altrettanto non può predicarsi (e comminarsi), a nostro avviso (perdita della qualifica), per la violazione di quelle diposizioni regolamentari che introducono, ex novo, obblighi e/o oneri del tutto formali, di tipo burocratico-procedimentali, che non hanno nulla a che vedere con la qualità delle terre e rocce (le quali, in ipotesi, rispondano ai requisiti del sottoprodotto, secondo le “condizioni” di legge e “i criteri qualitativi” introdotti dal regolamento)”.  Mostrano perplessità, sulla questione, appena accennata, anche Butti – Peres, op. cit. pag. pag. VIII, i quali però parlano di “… un eccesso di formalismo”, senza far cenno ai profili di legittimità sollevati da P. Giampietro., Il nuovo statuto cit.,  con riferimento ad alcune specifiche fattispecie, in questo passaggio: “… Si pensi all’utilizzo del materiale da scavo a ridosso dell’avvenuta scadenza del Piano (v. art. 5, comma 7), alla tardiva dichiarazione di effettuato utilizzo (art. 12, comma 4); al luogo e ai tempi di conservazione della documentazione (ex art. 7), ecc. In queste ed altre previsioni, il regolamento introduce, indirettamente e surrettiziamente, nuove fattispecie di reato (di gestione abusiva di rifiuti) sol perché le modalità di gestione delle terre e rocce non rispettano delle prescrizioni puramente formali ed estrinseche che non incidono affatto sulla ricorrenza, in concreto, delle condizioni e dei “criteri qualitativi o quantitativi” richiesti dall’art. 184bis (che, in ipotesi, i materiali da scavo possiedono), con l’effetto, però, di far loro perdere la qualifica di sottoprodotto e di ricacciarli nell’area del rifiuto. V. anche oltre a n. 26. 
(8)  Dell’art.  2 c.p. merita ricordare i commi 2 e 4:
- “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano la esecuzione e gli effetti penali”.
- “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.

(9)  Ci riferiamo alla prima legge n. 93/2001, Disposizioni in campo ambientale;  che all’art. 10. comma 1, aggiunse, all’art. 8 del decreto Ronchi , la lettera f bis),  secondo la quale erano esclusi dal campo di applicazione del decreto Ronchi n. 22/97 le terre e rocce da scavo destinate all’effettivo utilizzo…” (ma già la versione originaria del decreto , ex art. 8, comma 2, lett. c),  sottraeva dal novero dei rifiuti, “i materiali non pericolosi derivanti da attività di scavo”. Seguiva la Legge Lunardi, n. 443/2001 che forniva una interpretazione autentica della norma derogatoria , e successivamente la legge n. 36/2003  (art. 23)  ed ancora l’art. 23-octies del d.l. n. 355/2003, convertito in legge n. 47/2004.  In proposito, si rimanda, a P. Fimiani,  La tutela penale, cit., 2011, pag. 181, nota 116, nonché a V. Giampietro, Terre e rocce da scavo: prime considerazioni tecniche sul secondo decreto correttivo del T.U., in Ambiente e Sviluppo, 2008, cit.   
(10) Sull’esonero delle terre e rocce dal regime dei rifiuti, contrapposte ai rifiuti derivanti da attività  di demolizione   e costruzione, cfr. Cass. pen. sez. 3,  n. 16383/2002. Per una rassegna critica esauriente della giurisprudenza di legittimità sulle terre e rocce nonché sugli orientamenti comunitari della C.G.C.E. v., P. Fimiani, op. cit. in note a pagg. 182/187. Per ulteriori richiami, cfr. P. Giampietro, ne “La nuova gestione dei rifiuti, cit. Cap. II, pagg. 19/28 ove viene rassegnata analiticamente l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria  sulla nozione di “rifiuto e non rifiuto” e sulla categoria espansiva di “sottoprodotto” (pag. 21 e ss.). In precedenza, l’ottima rassegna giurisprudenziale, anche della Corte di giustizia U.E., di  V. Paone, La tutela dell’ambiente e l’inquinamento da rifiuti, Giuffrè Milano, 2008, pagg. 91 e ss.
(11) Per un commento dettagliato alla “Comunicazione interpretativa della Commissione del 2007, v. P. Giampietro, ne “La nuova gestione cit.”, pagg. 24/28. Di essa merita riportare per esteso il par. 3.3.2. del seguente tenore: “Il materiale può essere riutilizzato senza che sia previamente trasformato? In alcuni casi questa condizione è difficile da valutare. La catena del valore di un sottoprodotto prevede spesso una serie di operazioni necessarie per poter rendere il materiale riutilizzabile: dopo la produzione, esso può essere lavato, seccato, raffinato o omogeneizzato, lo si può dotare di caratteristiche particolari o aggiungervi altre sostanze necessarie al riutilizzo, può essere oggetto di controlli di qualità ecc. Alcune operazioni sono condotte nel luogo di produzione del fabbricante, altre presso l'utilizzatore successivo, altre ancore sono effettuate da intermediari. Nella misura in cui tali operazioni sono parte integrante del processo di produzione (si veda il prossimo capitolo), non impediscono che il materiale sia considerato un sottoprodotto.”
(12) Ricordate, da ultimo, da L. Butti, Le terre e rocce da scavo secondo la nuova disciplina: i rapporti con i sottoprodotti, in Ambiente e Sicurezza, n. 15, del 16 agosto 2011, pagg. 62 e ss. , il quale evidenzia che “.. risultano così oggi (dopo il d. lgs. 205/2010) ancor più giustificate  le interpretazioni già in precedenza emerse, ad esempio al fine di escludere che una attività di essicazione/evaporazione potesse considerarsi preventivo trattamento o “trasformazione preliminare”(v. pag. 63). Lo stesso Autore cita, a  nota 3, una delibera della regione Veneto dell’ 8 agosto 2008, n. 224 che, anticipando il Regolamento,  consentiva determinati trattamenti che non incidevano sulla qualifica del materiale di scavo come sottoprodotto quali: vagliatura, lavaggio, riduzione volumetrica, essiccazione, ecc. 
(13) Definita come: il risultato di un insieme di lavori di  costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, che di per sé  esplichi  una  funzione  economica  o  tecnica  ai  sensi dell'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163, e successive modificazioni.

(14) L’elencazione che precede, nel testo dell’art. 2, del Reg. viene ricondotta alla nozione di “materiali da scavo” ma, in effetti, a nostro avviso, essa concerne la tipologia di opere da cui derivano detti materiali. 
(15) V. nota precedente.
(16) Ampiamente richiamata, da ultimo, da P. Fimiani, op. cit.,  pag. 79 e ss.
(17) In proposito, v. nota 43 del volume di P. Fimiani cit. Nell’articolo de Il Sole 24 Ore, citato retro, a nota 2, si sottolinea che “Il regolamento, invece, non si applica ai rifiuti provenienti dalle demolizioni degli edifici o da altri manufatti preesistenti”. Il che è vero, ai sensi dell’art. 3, del Reg., ma merita aggiungere che detto articolo specifica che i rifiuti, in oggetto, devono provenire “direttamente dall’esecuzione di interventi  di demolizione di edifici…”;  mentre essi possono essere ammessi  se, pur derivando da attività di demolizione, sono indirettamente finiti nel - e dunque rientrano nei materiali di -  “riporto” come previsto dall’allegato 9, del Reg. nei seguenti termini: ” I riporti  di  cui  all'articolo 1  del  presente  Regolamento,  si configurano come orizzonti stratigrafici costituiti da  materiali di origine antropica, ossia derivanti da attività  quali  attività  di scavo, di  demolizione  edilizia,  ecc.  che  si  possono  presentare variamente frammisti al suolo e al sottosuolo”.
(18) V., retro, nota 17.
(19) Sui trattamenti ammessi o vietati, v. anche note 9/11. In argomento, cfr.  P. Giampietro,  Quando un residuo produttivo va qualificato sottoprodotto, cit. in AmbienteDiritto.it , 9.11.2010,  parr. 7 (I trattamenti consentiti), 7.1 (Trasformazioni preliminari e normale pratica industriale), 8 (Interventi riconducibili alla normale pratica industriale), con menzione di giurisprudenza interna e comunitaria. L. Butti, Le terre e rocce, cit., in Ambiente e sicurezza n. 15/2011, pag. 63; C. Parodi, Rifiuti e sottoprodotti, cit. pag. 94; D. Rottgen, La nozione di rifiuto e di sottoprodotto”, in  Commento alla direttiva 2008/CE sui rifiuti (a cura di F. Giampietro), IPSOA, Milano, 2009, pag. 51; M. Pernice e G. Mininni, Il sistema normativo e tecnico di gestione dei rifiuti, IPSOA, Milano, 2008, pag. 19.       
(20) V., retro, note 9, 10, 11 e 19.
(21) In tema, si rimanda all’ampia rassegna di V. Paone, La tutela del’ambiente  e l’inquinamento da rifiuti, cit, passim; Id, Il riutilizzo dei residui nella giurisprudenza della Cassazione, in Lexambiente.it  a cura di L. Ramacci; v. anche  P. Giampietro,  Il fresato di asfalto come sottoprodotto, parr.7-7.6.2 (Evoluzione legislativa e giurisprudenziale sulla nozione di sottoprodotto), in Lexambiente,it, a cura di L. Ramacci, del 19 ottobre 2011. 
(22) V. dottrina e giurisprudenza richiamate dagli Autori citt. a note precedenti (nn. 9 – 11 e 21).
(23) Sulla natura più favorevole, rispetto al passato, delle norme contenute nel nuovo Regolamento - che si ispira  e realizza, in concreto, per le terre e rocce, le novità  dell’art. 184-bis del T.U.A. sul sottoprodotto, la dottrina è unanime (si vedano gli Autori citati retro: P. Fimiani, L. Butti; L. Ramacci, F. Peres,  P. Giampietro, ecc. con richiami di altra dottrina e giurisprudenza).  In argomento, v. anche C. Parodi, Rifiuti e sottoprodotti: un chiarimento definitivo?.. in Ambiente e sicurezza, n. 10/2011, pag. 92, il quale, con riferimento, in particolare, ai trattamenti riconducibili alla “normale pratica industriale” osserva che “.. la formula utilizzata parrebbe inequivocabilmente rappresentare “un’apertura” rispetto a quelle precedenti, imperniate sul divieto di trattamenti preventivi  o  trasformazioni preliminari… sino a ieri tali da escludere la ravvisabilità della categoria sottoprodotto”. Questi trattamenti dunque, “non costituirebbero più un ostacolo insormontabile”.
A nostro avviso detta “formula” più che rappresentare, ex novo (rispetto alle precedenti) un’apertura, si è limitata a prendere atto di una esperienza passata e risalente – giurisprudenziale e di pensiero critico -  che riteneva doveroso distinguere i trattamenti (da ammettere o da vietare) con rifermento all’identità merceologica o alle caratteristiche ambientali del residuo produttivo (v. sopra, nel testo, par. 3). 
Né può essere del tutto condivisa la “risposta di sintesi” del medesimo Autore secondo cui “non tutti i sottoprodotti sono rifiuti, mentre tutte le materia prime secondarie lo sono state”. Perché la nozione giuridica di sottoprodotto, secondo il diritto comunitario e interno, non costituisce deroga o eccezione alla nozione di rifiuto ovvero  modifica di un materiale che nasce rifiuto e, successivamente  diventa (o può essere qualificato) sottoprodotto.
Diversamente dalle materie prime secondarie, che nascono rifiuti e diventano tali, grazie ed in ragione di “una operazione di recupero” (rifiuti che cessano di essere tali: secondo l’attuale art. 184-ter ), il sottoprodotto nasce come prodotto, sin dall’origine (cioè da quando “è originato da un processo di produzione”), ove possieda ovviamente determinate caratteristiche e nel rispetto di certe condizioni, sicché il sottoprodotto, per definizione legale tipica, non è mai e in nessun momento  qualificabile come derivante da “rifiuto” o come fenomeno “eccezionale” e in deroga rispetto alla categoria di base o di partenza costituita dal rifiuto (da cui, secondo alcune  erronee prospettazioni, deriverebbe). Una corretta ricostruzione della normativa vigente induce a indicare una diversa categorizzazione: il processo produttivo genera uno o più prodotti e dei residui produttivi. Questi ultimi possono essere qualificati: rifiuti o sottoprodotti, sin dall’origine, ex art. 184-bis (per il momento una minoranza ma, in futuro, in considerazione del forte impulso legislativo ed economico al riutilizzo e dell’allargamento della nozione dei trattamenti ammessi, una percentuale sempre maggiore…). I rifiuti, una volta trattati, ex art. 184-ter, cessano di essere tali per diventare “prodotto”  (secondo la precedente classificazione: “materia prima secondaria””). Nel senso da noi indicato,  v. F. Peres, Sottoprodotto, terre e rocce, cit. pag. 24, secondo cui : “ Il sottoprodotto non è, dunque, un terzo genere,  a metà strada tra ciò che è rifiuto e ciò che non lo è, ma, più esattamente si tratta di un bene, che rientra nella categoria dei prodotti (si veda il XXII considerando della direttiva) e che è tale per presunzione di legge, a patto che ricorrano determinate condizioni”.  In tema, v. P. Giampietro, Quando un residuo produttivo va qualificato “sottoprodotto” (e non rifiuto) secondo l’art. 5, della direttiva 2008/98 CE” in www.ambientediritto.it,  in data 9.11.2010.
Resta fermo che, come per i prodotti finiti e per qualsiasi altro bene, anche il sottoprodotto, se “disfatto (o abbandonato), diventa rifiuto (non torna ad essere rifiuto: perché non lo è mai stato).          
(24) Ciò perché, si aggiunge in motivazione, “.. in un caso del genere, dall'ambito della precedente fattispecie verrebbe esclusa una sottoclasse, quella relativa ai cittadini dei Paesi candidati all'ingresso nell'Unione Europea, e rispetto a questa sottoclasse si potrebbe parlare di abolitio criminis, come avviene quando in una vicenda di successione di leggi penali una fattispecie più ampia viene sostituita con una più limitata (si pensi alla modificazione del reato di abuso di ufficio o di quello di false comunicazioni sociali, dei quali la giurisprudenza ha avuto occasione di occuparsi ampiamente), facendo venire meno la punibilità dei fatti che, pur integrando precedentemente il reato, non rientrano nella nuova fattispecie”.
(25) In aderenza ai principi fissati dalle Sezioni Unite, ult. cit., l’art. 2 c.p. è stato applicato in molte fattispecie significative quali, per es., la modifica normativa di cui al D. L.vo n. 238 del 21 settembre 2005, che ha elevato a 2.500 tonnellate la soglia del quantitativo di prodotti petroliferi stoccabili al di sotto della quale non sono applicabili gli artt. 6 e 7 del D. L.vo n. 334 del 1999  (cfr. Corte di Cassazione, III Sezione penale, sentenza n. 8374 del 25 febbraio 2008) ed alla abrogazione della Legge Regionale Friuli Venezia Giulia n. 22, del 1982, che prevedeva la definizione di “bosco” (cfr. Corte di Cassazione, III Sezione penale, sentenza n. 28135 del 13 luglio 2012).
In precedenza, per la chiarezza dei principi esposti, merita segnalare anche il seguente passaggio della motivazione di Cass., Sez. II, n. 4296/2003 che approfondisce il tema della successione di norme extrapenali richiamate espressamente ad integrazione della fattispecie incriminatrice o di leggi costituenti l’indispensabile presupposto per l’individuazione del contenuto sostanziale del precetto: “.. Sennonché, l’individuazione della disciplina applicabile nei casi di successione di norme siffatte, così dette integratrici della legge penale, ha dato luogo a contrasti ed è in particolare controverso se e quando sia applicabile in tali ipotesi il principio della retroattività della legge più favorevole all’imputato, non ponendo alcun dubbio che l’introduzione di una norma “integratrice” di qualsivoglia tipo non possa retroattivamente rendere penalmente rilevante un fatto altrimenti irrilevante oppure modificarne la disciplina in senso sfavorevole al reo.  (…) La disciplina prevista dall’art. 2, commi 2 e 3 c.p. de[ve] trovare applicazione in alcuni sia pure limitati casi in cui venga modificata non la disposizione della legge penale, ma quella così detta integratrice; ciò però a condizione che la modifica della legge richiamata incida sulla struttura della norma incriminatrice ossia sul giudizio di disvalore in essa espresso. Così, in adesione a tale tesi, si verifica successione di leggi penali ai sensi dell’art. 2 c.p. in occasione della modifica o della abrogazione della norma richiamata da una così detta norma penale in bianco, che rinvia ad altra norma per l’individuazione in tutto o in parte del precetto; ovvero nell’ipotesi che venga modificata una norma così detta definitoria, cioè una disposizione attraverso la quale il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o più disposizioni incriminatrici, concorrendo ad individuare il contenuto del precetto penale; e si ha pure un fenomeno di integrazione della norma penale - rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 2 c.p. - allorquando una disposizione legislativa commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in un’altra disposizione legislativa, che venga in tutto o in parte abrogata.”
(26) Come si desume, testualmente, dal tenore dell’art. 15, comma 3, in forza del quale: “In caso di inottemperanza alla corretta gestione dei materiali di scavo  secondo quanto disposto  dal presente regolamento il materiale scavato verrà considerato rifiuto ai  sensi del  decreto legislativo n. 152 del 2006 e successive modificazioni.”
Peraltro, come si rilevava a nota 7, tale passaggio - da sottoprodotto a rifiuto - appare molto dubbio e criticabile là ove viene “sanzionato” per inosservanze meramente burocratiche e formali (che non attengono al rispetto delle condizioni e dei criteri qualitativi del sottoprodotto, che, in ipotesi, potrebbero essere  sussistenti). Così, per es., quando la perdita della qualifica ex art. 184-bis, colpisce il materiale ottenuto successivamente ad un termine non rispettato (nel caso previsto dall’art. 12, comma 4, di “tardiva dichiarazione di avvenuto utilizzo”), senza alcuna specificazione, fra l’altro, della estensione della nuova qualificazione di “rifiuto” (se riferibile alle terre e rocce ottenute e/o utilizzate dopo la scadenza del termine ovvero estensibile, retroattivamente, a tutto il materiale da scavo prodotto e/o utilizzato sino a quel momento….).  
In definitiva, sono state introdotte  dal Reg., senza alcuna copertura legislativa, delle nuove fattispecie di reato – rispetto a quelle tipizzate dall’art. 256 T.U. cit., di “gestione dei rifiuti non autorizzata” – le cui condotte risultano del tutto inedite e non riconducibili alle ipotesi introdotte dal T.U.A., come quella di: “gestione abusiva di terre e rocce (da considerare rifiuto):  1) “per mancato rispetto del termine di validità del Piano di utilizzo”, ex art. 5, comma 7 del Reg.;
2) “per violazione degli obblighi assunti nel Piano di utilizzo” (cioè di tutti gli obblighi anche formali e/o procedimentali che potrebbero non afferire alle caratteristiche del sottoprodotto) ex art. 5, comma 8;
3) “per superamento del termine di deposito del materiale escavato” (termine che non può superare quello di durata del Piano di utilizzo,  ex art. 10, comma 5 e 4); 
4) “per omessa dichiarazione di avvenuto utilizzo (DAU) nel termine previsto di validità del Piano ”, ex art. 12, comma 4, da parte del proponente o del soggetto terzo (come ricordato sopra).  In tutti questi casi, pur a fronte di omissioni o violazioni di obblighi procedurali, le terre e rocce perdono, in forza del Regolamento, e dunque de iure, la qualifica di sottoprodotto, pur potendo possedere,  sin dall’origine e conservare,  nel singolo caso, le condizioni e i criteri qualitativi da soddisfare per tale qualifica, ex art. 4, comma 1.  E’ prevedibile pertanto  (e c’è da augurarselo) che il prospettato vizio di legittimità del decreto n. 161/2012 sia stato fatto valere, per tempo, dinanzi alla giurisdizione amministrativa e che la stessa questione venga prospettata, quanto prima, al  giudice ordinario. Il quale, conoscendo della legittimità del provvedimento che è tenuto ad applicare, ne dovrà sindacare, con riferimento al caso in decisione, la  legittimità.  E, in ipotesi di valutazione negativa, per le ragioni sopra esposte,  decidere per la sua disapplicazione o non applicazione, ai sensi degli artt. 4 e 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, All. E. Come è noto, il giudice ordinario, pur non potendo procedere all’annullamento, revoca o modifica dell’atto amministrativo, ex art. 4 cit., ove ne riscontri l’illegittimità, è abilitato a disapplicarlo, cioè a decidere la vicenda sottoposta alla sua cognizione come se l’atto stesso non esistesse.
(27) Con la motivazione che si riporta nella sua interezza, stante l’importanza della decisione e anche al fine di verificare, in modo più diretto e stringente, le riflessioni che seguono nel testo.
“…..Il ricorso non è fondato. La possibilità di utilizzazione diretta delle terre e rocce da scavo, che determina ex art. 186 del D. Lgs. n. 152/2006 l’esclusione della disciplina dei rifiuti, è subordinata alla prova positiva, gravante sull’imputato, della loro riutilizzazione secondo un progetto ambientalmente compatibile (sez. 3, sentenza n. 37280 del 12/06/2008, Picchioni, Rv. 241087).
Non è sufficiente, quindi, che le terre e rocce non siano inquinate perché si applichi la normativa ad esse inerenti, rientrando comunque nella nozione di rifiuto se non sussistono le condizioni previste dall’art. 186 (comma 5).
Orbene, nel caso in esame, secondo le risultanze della sentenza impugnata, l’imputato ha affermato di essere stato in possesso di un’autorizzazione del Comune di Brindisi, che però è stata revocata, con la conseguente insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per sottrarre il materiale sequestrato alla disciplina dei rifiuti.
L’affermazione del ricorrente, secondo la quale le rocce e terre da scavo rispondevano ai requisiti per il loro impiego, è di fatto e non emerge dalla sentenza, avendo, anzi il giudice di merito affermato che si trattava di  rifiuti classificabili con il codice CER 17.05.04.
Quanto all’abrogazione dell’art. 186 del D. Lgs 152/2006, ai sensi dell’art. 39, comma 4, del D. Lgs n. 205/2010, la stessa è destinata ad operare solo a seguito dell’entrata in vigore dei DM previsti dall’art. 184 bis del testo unico, dovendo corrispondere il sottoprodotto ai requisiti qualitativi o quantitativi stabiliti da tali provvedimenti.
Orbene, considerato che il citato art. 39, comma 4, del D. Lgs n. 205/2010 prevede che l’abrogazione dell’art. 186 del D. Lgs n. 152/2006 opera solo a far data dall’entrata in vigore dei DM in materia di sottoprodotti, il predetto art. 186 ha assunto natura di norma temporanea, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 2 c.p., la relativa disciplina si applica in ogni caso ai fatti commessi nella vigenza della normativa in materia di terre e rocce da scavo.
Non sarebbe, infatti, possibile attribuire la qualifica di sottoprodotto a determinati materiali sulla base di disposizioni amministrative inesistenti all’epoca della loro produzione.”
(28) Che segue nell’ultima proposizione del punto 1 della parte motiva.
(29) Ci si riferisce a quelle del Governo nell’ambito del descritto fenomeno di “delegificazione”: v. retro par. 1, nota 5.
(30) La sentenza è stata depositata in cancelleria, il 31 agosto, in data comunque anteriore al 6 ottobre 2012 , termine di entrata in vigore del decreto n. 161.
(31) Sarebbe stato opportuno aggiungere: comma 5.
(32) V. nota 5. Osservano Bin – Pitruzzella, op. cit., pag. 359: “ … Naturalmente il regolamento amministrativo non può produrre l’abrogazione delle leggi, perché violerebbe la gerarchia delle fonti; né può essere autorizzato a farlo da una legge ordinaria, perché questa violerebbe il principio di tipicità e tassatività delle fonti primarie. Perciò la dottrina aveva elaborato una spiegazione del fenomeno che ora è ripresa pari pari dall’art. 17.2 della legge 400: è la legge ordinaria a disporre l’abrogazione della legislazione precedente, facendo però decorrere l’effetto abrogativo dalla data di entrata in vigore del regolamento la cui emanazione essa autorizza”.
(33) Salvo la citazione della sentenza della S.C. contenuta nell’articolo de “Il Sole 24 Ore”, menzionato a nota 2, ma senza alcun approfondimento. V., anche, retro, nota 6.
(34) La gestione abusiva di rifiuti, come evidenziato, si verificava in epoca anteriore, di molti anni, al decreto n. 161/2012, quando cioè non si era ancora verificato l’effetto abrogativo dell’art. 186: come dire che quest’ultima disposizione rappresentava – anche al momento del giudizio della Corte - l’unica norma effettivamente applicabile, come peraltro confermato in altro passo della stessa motivazione, sicché la problematica della successione delle norme extrapenali, nel tempo, non si poneva affatto come regola applicabile alla fattispecie decisa (il  4 luglio 2012, con sentenza depositata il 31 agosto, prima dell’entrata  in vigore del Regolamento).
(35) Cfr.  P. Fimiani, op. cit., 2011, pag. 179 e ss. Questo Autore, come quelli  citati nel volume,   non si sono  prospettati, in alcun modo, la natura “temporanea” dell’art. 186 del T.U. cit.  L’unica notazione che può essere fatta – ed è stata fatta – riguarda la provvisorietà dell’art. 186 nel momento in cui il decreto legislativo 205/2010 ne ha previsto la abrogazione (differita) in occasione dell’adozione dei decreti previsti dall’art. 184-bis, comma 2. Ma la abrogazione annunciata, da parte del c.d. “quarto correttivo” del T.U. (per effetto della trasposizione della nuova direttiva sui rifiuti 2008/98 CE), non trasforma la natura intrinseca e preesistente di norma ordinaria dell’art. 186 (sin dal 2006), in norma eccezionale o “temporanea”, anche se, per un autorevole studioso, ne complicherebbe l’applicazione. Osserva, in proposito,  L. Butti, in “Le terre e rocce da scavo secondo la nuova disciplina: i rapporti con i sottoprodotti”, in  Ambiente e Sicurezza, del  16 agosto 2011, n. 15 pag. 62 e ss.,  cit., che la convivenza “provvisoria” (in attesa della futura abrogazione) dell’art. 186, con l’art. 184-bis, crea qualche problema di interpretazione, risultando la disciplina posta dalla prima disposizione non sempre collimante - e per alcuni profili più severa - di quella prevista dall’art. 184-bis, sui sottoprodotti.
A nostro avviso, tali difficoltà applicative si superano, in linea di principio, considerando che l’art. 186 si presenta come “norma speciale” rispetto a quella generale, sui sottoprodotti. La prima, pertanto, può legittimamente contenere ulteriori “prescrizioni”, proprie ed esclusive per le terre e rocce, che vanno ad aggiungersi o a specificare le condizioni generali previste per i sottoprodotti. Fermo restando, comunque, che, nei casi dubbi (come per es. sui trattamenti ammessi) l’esegesi dell’art. 186 va ispirata e resa compatibile con quella, più liberale, sul sottoprodotto, come d’altronde suggerisce, correttamente, l’attento Autore.  

(36) Si veda, tra gli altri, partendo dalla dottrina meno recente: E. Altavilla, Lineamenti di diritto criminale, Napoli, 1932, p. 39; G. Battaglini, Diritto penale, parte generale 3a edizione, Padova, 1949, p. 5; G. Bettiol, Diritto penale, parte generale, Cedam, 1982, p.130; V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Utet, 1981 pag. 326; F. Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Giuffrè 2003 p. 112; I. Caraccioli, Manuale di diritto penale, Cedam, 2005, p. 94; A. Cadoppi-P.Veneziani, Elementi di diritto penale, parte generale, Cedam, 2007,  p. 121 e s.; G. Fiandaca – E.Musco, Diritto penale, parte generale, p.85 e s. Per una approfondita ricognizione dell’evoluzione dottrinaria in tema di “leggi temporanee”, si veda G. L. Gatta Abolitio criminis e successione di norme «integratrici»: teoria e prassi, Giuffrè 2008, pag. 347 e ss.
(37) Cfr. i Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, vol. V, parte I, Relazione sul libro I del Progetto, Roma, 1929, p. 24.
(38) Cfr. G. L. Gatta Abolitio criminis e successione di norme «integratrici»: teoria e prassi cit., pag. 347.
(39) Cfr. Grispigni, Diritto penale italiano, I, Giuffrè, 1951, pag. 358; più di recente è stato osservato che “data la contingenza degli affari umani tutte le leggi sono temporanee, ma l’art. 2, co. 4 (ora 5) intende riferirsi più limitatamente alle leggi che predeterminano esse stesse il momento finale della loro vigenza”;  Vinciguerra, Diritto penale italiano, Cedam, 1999., pag. 352
(40) In questi termini, v.  G. L. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme «integratrici»: teoria e prassi, cit., pag. 348.
(41) Con riferimento ai rapporti tra legge eccezionale e legge temporanea, è stato correttamente osservato che ogni legge eccezionale è anche temporanea (perché destinata ad essere abrogata al venir meno della situazione di eccezionalità) ed ogni legge temporanea è eccezionale (perché nasce con una durata predeterminata). Ciò che le distingue è che le leggi eccezionali necessitano per essere abrogate, di un intervento abrogativo ad hoc, non necessario per quelle “temporanee”.
(42) Indicazione erronea, per quanto detto, perché non tiene conto del decreto  legge  n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012 (art. 49): v. retro par. 1.
(43) Si veda, in particolare, la nota sentenza “Palin Granit Oy” nella causa C-9/00, nella quale la Corte ha espressamente chiarito che “… un bene, un materiale o una materia prima che deriva da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo può costituire non tanto un residuo, quanto un sottoprodotto, del quale l'impresa non ha intenzione di «disfarsi»..., ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari” (cfr. punto 34 - della sentenza cit.). Su queste tematiche, si rinvia alle indicazioni bibliografiche e di giurisprudenza fornite a note 9 – 11 e 19.
(44) L’art. 5 della dir. 2008/98/CE, (“sottoprodotti)” così dispone:
“1. una sostanza od oggetto derivante da un processo di produzione il cui scopo primario non è la produzione di tale articolo può̀ non essere considerato rifiuto ai sensi dell’articolo 3, punto 1, bensì̀ sottoprodotto soltanto se sono soddisfatte le seguenti condizioni:
a) è certo che la sostanza o l’oggetto sarà̀ ulteriormente utilizzata/o;
b) la sostanza o l’oggetto può̀ essere utilizzata/o direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;
c) la sostanza o l’oggetto è prodotta/o come parte integrante di un processo di produzione e
d) l’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa, per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà̀ a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana.
2. Sulla base delle condizioni previste al paragrafo 1, possono essere adottate misure per stabilire i criteri da soddisfare affinché́ sostanze o oggetti specifici siano considerati sottoprodotti e non rifiuti ai sensi dell’articolo 3, punto 1. Tali misure, intese a modificare elementi non essenziali della presente direttiva, integrandola, sono adottate secondo la procedura di regolamentazione con controllo di cui all’articolo 39, paragrafo 2”.
(45) V. par. 5.1. in cui si evidenzia l’erroneità della fonte citata in sentenza perché modificata da un successivo decreto legge e dalla relativa legge di conversione (rispettivamente: d. l. n. 1/2012 e legge n. 27/2012).
(46) Più in dettaglio, il legislatore è stato in dubbio se disporre una abrogazione immediata dell’art. 156 ovvero differita ma, in nessun momento ha immaginato di conferirgli, con l’art. 39, comma 4, cit. la natura di norma temporanea. Quanto avvenne, storicamente, nell’aprile del 2010, lo ricorda F. Peres, in “Sottoprodotto, terre e rocce, qualifica di rifiuto, esclusioni: le novità del d. lgs. 205/2010, in Ambiente e Sicurezza, n. 2/2011, pag. 23 e ss. , in  questi termini: “ Nella versione del correttivo approvata ad aprile 2010, era stata prevista l’abrogazione diretta dell’art. 186, dall’art. 34, comma 3, che dettava: “… dall’entrata in vigore del presente decreto ministeriale sono abrogati gli artt. 181-bis, 186, 210 e 229 del d.lgs 3 aprile 2006, n. 152. La versione definitivamente approvata, ex art. 39, comma 4, ha eliminato l’iniziale abrogazione che veniva rinviata al momento in cui il legislatore” (recte: Il Governo) “detterà i decreti di cui all’art. 184-bis, comma 2”.  Altro che “natura “temporanea” dell’art. 186!
(47) Merita ricordare peraltro che, al momento della decisione, il 4 luglio 2012, quel Collegio non poteva conoscere il testo del Regolamento (e quindi il suo art. 15), pubblicato in Gazzetta Ufficiale, il successivo 21 settembre. 
(48) Secondo il convincimento espresso nella sentenza in commento (v. retro a par. 5 e ss. ).
(49) Sul tema si rinvia alle dense pagine del volume “Commento alla direttiva 2008/98 CE sui rifiuti (a cura di F. Giampietro) cit.: Capitolo 2 (La nozione di rifiuto e sottoprodotto), pagg. 25 e ss.,  redatte da D. Röttgen, con particolare attenzione alla esperienza comunitaria. In precedenza,   v. P. Giampietro, I nuovi criteri di individuazione del “sottoprodotto” secondo il giudice comunitario, in AmbienteDiritto.it ,  del 2 gennaio 2006.  
(50) Sulla natura di favore della disciplina regolamentare, la dottrina è concorde. V., retro, note 2, 6 e 19.
(51) Sugli esiti ondivaghi e incoerenti  della giurisprudenza di merito e di legittimità in tema di terre e rocce, si rimanda al documentato volume di P. Fimiani, La tutela penale, cit., Milano, 2011, pagg. 179 e ss.
(52) Con riferimento alla definizione di sito contaminato e non contaminato, ex art. 240, comma 1, lett. f), T.U.A..
(53) In tema di materiali ferrosi, cfr. P. Giampietro, Quale riferimento per i materiali ferrosi: sovranità nazionale o giudice comunitario?, in Ambiente e Sicurezza, 2005, XVI, 87, e 2005, IXX, 87.
(54) Titolata, “Disposizioni transitorie e finali”. Detto art. 39 – come più volte evidenziato - ha stabilito che: “… dalla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di cui all’art. 184 bis comma 2, è abrogato l’articolo 186” (v. comma 4) e che “.. entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto (n. 205 del 2010, nds), con decreto del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare adottato ai sensi dell’art. 184 bis, comma 2 del Decreto Legislativo n. 152 del 2006 come introdotto dal presente decreto, sono definite le condizioni alle quali sia da qualificarsi come sottoprodotto il materiale derivante dalle attività di estrazione e lavorazione di marmi e lapidei” (v. comma 14).
(55) Cfr., di recente,  M. Romano, “Commentario sistematico del Codice penale”, 2004, p. 56 ss.
(56) Così, anche, F. Mantovani, “Diritto penale”, 2007, p. 88 e, in precedenza, F. Antolisei,“Manuale di diritto penale”, 2003, parte generale, p. 112.

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